取保候审是一项“诡异”的法律制度
时间：2020-07-05来源：阅读：
◎文 赵荔
大凡看过港台电视剧的人都会熟悉这样的情节，一个人犯了罪，他的律师来到警察署说，我要为我的当事人保释。然后在交过一定的保释金后，将当事人带了出来。但是，在大陆的现实生活中却很难看到这样的镜头。那么大陆的取保候审制度是怎样的一种制度呢，通过我十几年的办案经历，我认为取保候审是一项诡异的法律制度。
说它“诡异”一点都不为过。因为，在这项制度身上，存在着太多的不可思议。
首先，被羁押的人很少能获得批准。取保候审是需要批准的，不是谁申请都可以。而诡异之处在于，只有很少的人能获得批准，据我的办案统计，能获得取保候审的占所有刑事案件的5%不到。也就是说被羁押的每20个人中只有不到1人能获得取保候审。这与西方国家和港台截然不同，在那里，大多数的刑事案件当事人都可以得到保释（大陆叫取保候审），除非案情特别重大的比如谋杀等重罪才一定要羁押。而在我们这里羁押是常态，取保候审是例外。大多数的犯罪嫌疑人都被关押起来，以至于每个县级行政区域都设有看守所，大一点的市要建几座看守所，即使这样，在严打期间，看守所还是不够用。据我的一名当事人讲，他在看守所的时候，睡觉时如果起床上个厕所，回来时，他睡觉的地方就会被两边的人给挤占，睡觉时，所有人都要侧身睡，不许平躺，以便能腾出空来，让大家都能有个地方睡觉。我就奇怪，为什么一些本来犯罪很轻的人也非要关押起来，或许是办案机关从有利于办案的角度考虑吧，防止有些人不老实，以便于“收拾”他们。
其次，取保候审的条件神秘。这是这项制度最诡异的地方。法不可知则威不可测。对于取保候审的条件，刑事诉讼法还是作了明确规定的，具有下列情况之一的，可以取保候审：
一是可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；
二是可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的；
三是应当逮捕的人患有严重疾病，或者正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女；
四是需要逮捕而证据不充足的。
应该说如果按照以上条件去对照，还是有很多的犯人是具备取保候审条件，可以取保候审的。但是，法律规定的是具备以上条件之一的，“可以”取保候审。“可以”是一种选择性规范，也就是说，执法者可以“可以”，也可以“不可以”，到底可以或不可以，由执法者说了算。而实践中，绝大多数具备条件的也被“不可以”了。既然法律规定了取保候审的条件，而我又是符合条件的，那为什么我又被“不可以”了呢？这个你不要问我，恐怕只有执法者本人能够清楚了，因为在他们心里，除了法律规定的条件之外还有另外一套条件，而这套条件如之何，除了圈内人士之外，不是我们一般人能够知道的，这就是这项制度的诡异所在。
一是可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；
二是可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的；
三是应当逮捕的人患有严重疾病，或者正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女；
四是需要逮捕而证据不充足的。
应该说如果按照以上条件去对照，还是有很多的犯人是具备取保候审条件，可以取保候审的。但是，法律规定的是具备以上条件之一的，“可以”取保候审。“可以”是一种选择性规范，也就是说，执法者可以“可以”，也可以“不可以”，到底可以或不可以，由执法者说了算。而实践中，绝大多数具备条件的也被“不可以”了。既然法律规定了取保候审的条件，而我又是符合条件的，那为什么我又被“不可以”了呢？这个你不要问我，恐怕只有执法者本人能够清楚了，因为在他们心里，除了法律规定的条件之外还有另外一套条件，而这套条件如之何，除了圈内人士之外，不是我们一般人能够知道的，这就是这项制度的诡异所在。
再次，取保候审保证金的诡异。这个问题包括两个层面，第一个层面是保证金的数额不透明。法律没有规定取保候审保证金的具体数额。公安部在1997年发布了一个关于取保候审保证金的规定。其中规定保证金的数额，应当根据当地的经济发展水平、犯罪嫌疑人的经济状况以及案件的性质、情节、社会危害性以及可能判处刑罚的轻重等情况，综合考虑确定。纯经济犯罪、侵犯财产犯罪或者其他造成财产损失的犯罪，可以按涉案数额或者直接财产损失数额的一至三倍确定收取保证金的数额标准；对其他刑事犯罪，根据案件的不同情况，保证金的数额标准可以确定在两千元以上五万元以下。应该说这个规定的弹性还是很大的，实践中，对于按两千还是按五万执法机关也是掌握不一，收多还收少只能靠一张嘴、一枝笔。第二个层面，就是保证金退还相当得难。我为什么说“相当”得难，是因为90%的被保证人到最后拿不回自己的保证金。其实法律规定还是很明确的：刑事诉讼法规定犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反相关规定的，取保候审结束的时候，应当退还保证金。但是，为什么这条规定得不到很好地执行呢？我在离北京很近的一个省办理一起刑事案件，在聊起法律规定执行情况时，一位警察私下里给我说，关于取保候审保证金，我们局长开会已经说过了，就是不能退。所以，下面的办事员就会想尽各种办法予以推脱、刁难，不是财务人员没在，就是公章被借走了，要么就是主管领导还没有批，反正你哪天去要钱，哪天有不给钱的理由，直到最后把当事人拖疲了，拖累了放弃了事。有的地方甚至不惜以“再要钱把你再抓进去”为要挟，令当事人放弃要回保证金的念头。不过，这种现象有望在明年元旦以后得到改观，新的刑事诉讼法规定保证金要存入执行机关指定银行的专门帐户，取保候审结束时，凭解除取保候审的通知到银行领取退还的保证金。但话说回来，经是好经，希望我们的执行机关一定要好好来念，千万不要再想什么下有对策，当事人和执行机关可玩不起躲猫猫。
取保候审只是刑事诉讼中的一个很小的环节，但就是在这个小环节中却蕴藏着大学问，而这些所谓的学问，却是人为地在法律之外建立的“潜规则”。作为辩护律师，面对委托人的疑惑、再面对执行过程中的诡异，如果没有若干年的办案经验和实地研究是无论如何也破不解，参不透的。（作者赵荔，中国刑事辩护网首席律师）
