试析从保护幼女的视角看嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪之争
近几年发生的一系列嫖宿幼女案，使得嫖宿幼女罪是否有单独成一罪的必要而受到质疑。对于嫖宿幼女罪，理论界存在保留论和废除论两种对立的观点。从立法、传统道德、民意及司法实践等角度，本文阐释了所支持的嫖宿幼女罪废除论的观点。同时，嫖宿幼女案的多发，与家庭学校对于幼女监管不力、对幼女性知识教育缺失及对于留守儿童关注较少等原因存在一定的关系。因此，只有家庭、学校、社会联合加强对幼女的关注和保护，形成一种全面的长效的社会机制，才能从根本上遏制嫖宿幼女的社会现象。
论文关键词 嫖宿幼女 奸淫幼女 幼女保护
一、基本案情
案例一：2007年10月至2008年6月，被告人袁荣会指使、教唆未成年人刘某某、袁某某采取“散布隐私”、“注射毒针”、“拍裸照”等威胁手段，先后多次强行将贵州省习水县中、小学女学生张某、肖某、范某某等10人（3名女童、7名少女）先后带到袁荣会家中，由袁荣会联系被告人冯支洋等7人嫖宿。其中5名为公职人员。（以下简称贵州习水案）
案例二：2013年5月8日，海南省万宁市第二小学校长陈在鹏、市房管局职工冯小松分别带十一岁至十四岁的6名小学生到酒店开房过夜。5月15日，海南万宁市人民检察院以涉嫌猥亵儿童罪逮捕陈在鹏、冯小松。5月24日，万宁市人民检察院以强奸罪向万宁市人民法院提起公诉。（以下简称海南万宁案）
在贵州习水案中，被告人冯支洋等7人嫖宿幼女的行为，令人发指，引起了舆论的广泛关注。由于幼女是被威胁所致，并非自愿，因此，一些学者认为冯支洋等7人的行为应当认定为奸淫幼女型强奸罪。而由于冯支洋等7人支付了一定数额的嫖资，一些学者主张将其行为认定为嫖宿幼女罪。最终，贵州省遵义市中级人民法院以嫖宿幼女罪对冯支洋等7人处以刑罚。
在海南万宁案中，由于存在犯罪嫌疑人陈在鹏被6位女生打电话主动相约以及留下1000元钱的情节，所以对于犯罪嫌疑人的定罪量刑问题，则存在争论：第一种观点认为，由于并未发生性行为，应当认定为猥亵儿童罪；第二种观点认为，幼女不具有性行为能力与认识能力，因而不管幼女是否“同意”发生性交，犯罪嫌疑人与幼女的性交行为，都是侵害其性自由的行为，应当认定为强奸罪；第三种观点认为，由于6位女生有主动联系的情节，且犯罪嫌疑人支付一定数额的金钱，因此应当认定为嫖宿幼女罪。
我国1979年刑法中并未规定嫖宿幼女罪。1997年刑法修改过程中，一些学者建议将嫖宿幼女行为单独规定为一罪。其中，部分学者是基于犯罪人人权保障的理念，认为幼女自愿实施性交易的行为，幼女存在被害人承诺和被害人过错的情形，应当区别于奸淫幼女型强奸罪。也有学者是基于被害人保护论，认为设立嫖宿幼女罪是为了严厉打击嫖宿幼女的行为、为了更好地保护幼女的身心健康。后来，刑法将嫖宿幼女罪单独规定为一罪。但在之后的司法实践中，此罪名却频频遭到质疑：嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪有着怎样的关系？嫖宿幼女罪是否有轻纵犯罪人、不利于保护幼女权益之嫌？
二、嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪之界限
嫖宿幼女罪，是嫖宿不满14周岁的幼女的行为。嫖宿行为以幼女的主动、自愿卖淫或者基于某种原因正在实施卖淫活动为前提。若不存在这样的前提条件，行为人在明知对方是或可能是幼女的情况下使用暴力、威胁等手段与之性交的，则成立奸淫幼女型强奸罪。而奸淫幼女型强奸罪，是与不满14周岁的幼女性交的行为。由于幼女身心发育并不成熟，不具有性行为能力和认识能力，因此，只要与幼女性交，就侵害了其性的自主权，成立奸淫幼女型强奸罪。关于本罪认定，我国理论通说为“接触说”，只要行为人与被害人存在性器官的接触，即构成本罪，不以性器官的插入为要件。
可见，嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪存在法条竞合。嫖宿幼女罪在符合奸淫幼女型强奸罪构成要件的基础上，还存在幼女自愿与行为人实施性交易，具有营利目的等情形。正因为存在被害人承诺或被害人有过错的情节，出于保护犯罪人权利的角度，刑法在奸淫幼女型强奸罪之外，另设嫖宿幼女罪，并规定了“5年以上有期徒刑，并处罚金”的法定刑。在量刑上严重轻于奸淫幼女型强奸罪可能判处“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑。在嫖宿幼女罪中，由于幼女的“承诺”或“过错”，并不具有法律意义上的被害人承诺或被害人过错的效力。所以，出于保护幼女的角度考虑，嫖宿幼女罪相较于奸淫型强奸罪极轻的法定刑设置，则有过于偏袒犯罪人、轻纵犯罪人之嫌。毕竟，近几年频发的性侵幼女案，大多是由公职人员实施的，如教师、村镇干部、公务员等。在这些强势的公职人员面前，被性侵的幼女本就处于弱势地位，判决之后，“卖淫女”的身份又将让其如何自处？或许我们应该反思：嫖宿幼女罪是否有违保护幼女的初衷？
三、嫖宿幼女罪的存废之争
由于嫖宿幼女罪相对较轻的法定刑，不能满足民众重罚的诉求，一些学者强烈要求废除嫖宿幼女罪，对于嫖宿幼女的行为，应认定为奸淫幼女型强奸罪。如叶良芳教授认为：“嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪，两罪的本质相同，区别仅在被害人身份，而被害人身份不同不能成为此罪与彼罪区别的标准。”豍车浩教授指出：“从立法论看，两罪在构成要件上存在特别法与普通法之竞合，但刑罚差别不大，特别行为也完全可以按照普通法条的刑罚强度处理，设立特别法条毫无意义。”
相反地，部分学者对嫖宿幼女罪持保留的观点。如陈兴良教授指出：“两罪是法条竞合，应按特别法嫖宿幼女罪定性。在嫖宿幼女的场合，受害幼女本人也有一定的过错，因此其刑较轻。”另有持保留观点的学者指出：“两罪由于犯罪对象不同，两罪是互斥的关系，并非法条竞合，奸淫幼女罪的对象是无性同意能力的幼女，而嫖宿幼女罪的对象则是具备性同意能力的卖淫幼女，被害人同意导致轻刑。”
针对两派的学术争鸣，笔者认为，我国刑法应当废除嫖宿幼女罪。
首先，从传统道德的角度考虑，我国传统道德中存在强烈的贞操观念，妇女的自重自爱被民众视为妇女之德。而由史至今，出卖肉体的卖淫女，则被广大民众所唾弃和鄙视。在这种传统道德观念的影响之下，卖淫女很难被民众认为是性交易活动中的受害者。若一成年人与一幼女发生性关系，而把该成年人的行为认定为嫖娼行为，那么相对应的另一方幼女的行为则是卖淫行为。但将幼女认定为卖淫女，将“卖淫女”的标签贴在部分幼女的头上，尤其是对于被胁迫卖淫的作为受害者的幼女，对被嫖宿幼女造成肉体和精神的多重伤害。
其次，从民意的角度来看。刑事立法只有合乎公众的正义理念，才能得到广泛地认同，继而贯彻实施。但是，从一系列的嫖宿幼女案来看，公众显然对于嫖宿幼女罪难以认同。首先，从公众的普遍观念来看，嫖宿幼女罪的犯罪本质和社会危害性被认为比强奸罪要轻得多；其次，从法定刑的配置来看，奸淫幼女型强奸罪法定刑最高可为死刑，而嫖宿幼女罪的法定刑为最高15年有期徒刑。从这一点来看，嫖宿幼女罪显然比强奸罪可能被判处死刑的法定刑要轻得多；最后，从责任认定的角度看，被害人的过错并不阻却侵害人责任的观念在公众心目中根深蒂固，因此，在嫖宿幼女的场合，即使幼女是主动、自愿实施性交易的行为，公众仍然认为不应减免侵害人的责任。上述原因极易使民众认为嫖宿幼女罪轻于奸淫幼女型强奸罪，刑法设立此罪则有轻纵犯罪人之嫌。
最后，从司法实践的角度看。由于嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪在明知被害人是或可能是幼女及与幼女发生性交或类似性交行为等方面存在交叉，嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪存在着法条竞合，因此，在奸淫幼女型强奸罪之外另设嫖宿幼女罪，易引发司法实践中定罪的混乱。尤其是两罪法定刑存在着较大的差异，某些案件中行为人具有特殊身份，法院判处法定刑较轻的嫖宿幼女罪，而未判处奸淫幼女型强奸罪，公众难免会产生质疑，降低了公众对司法判决的公信力。
四、应建立保护幼女的社会综合机制
近几年发生的一系列嫖宿幼女案，不仅仅是犯罪问题，同时，也反映出了一些社会问题。
首先，家庭、学校对于幼女监管不力。就家庭而言，未成年人6岁之前获得了监护人较多的关注，从衣食住行各个方面都获得了严密的保护。而在未成年人6岁至14岁之间，尤其是10岁至14岁之间，监护人基于培养其独立意识和独立能力等观念，对其周密的保护有所放松，给了犯罪人可趁之机。在幼女受害之后，由于对其缺乏足够的关注，没有第一时间发现其受害的事实，从而造成其多次受害。而就学校而言，虽然倡导素质教育多年，但在当前，升学率还是学校普遍关注的重点。学校的这种态度导向也导致教师更多的关注未成年人的学习成绩，对于其情绪、心理等变化，则未给予较多的关注。更有甚者，一些教师甚至在学校里对幼女实施性侵，这必然与学校监管的缺失分不开。
其次，对于幼女性知识教育的缺失。由于中国传统道德对于性的保守态度，幼女的监护人在家庭启蒙教育方面普遍不愿提及性知识，而学校一般仅仅设立生理卫生课，对于性知识也未予以明确的讲述。对于性教育，家庭、学校都没有一个严肃、认真、健康、理性的态度。因此造成了幼女性知识的缺失。大多数受害幼女是抱着好奇的态度，并未意识到实施性行为对自身健康存在何种意义的伤害。而行为人的一些小恩小惠，再加上幼女的同意，则使幼女成为嫖宿幼女罪的卖淫女。这种现象的发生，社会在谴责犯罪人的同时，也应该反思我们对于未成年人的教育是否存在问题。
再次，留守儿童缺乏保护。留守儿童是特殊时期特殊时代背景下的产物。由于农村耕地的减少以及务农效益的低廉，年轻人为了谋生而外出打工，子女则跟随老年人留守在农村，或者跟随父母到务工地生活、学习。就前种情形而言，没有父母的监管，年迈的老人很难照顾好未成年人的生活和学习。就后种情形而言，由于父母务工繁忙，疏于对未成年人的管教，同时，一些农民工子弟学校管理并不严格、规范，监管的缺失，一定程度上为犯罪人提供了可趁之机。因此，就留守儿童而言，教育部门以及妇联等群众团体应当予以更多的关注和保护。
因此，就保护幼女的角度而言，应当废除嫖宿幼女罪，对于嫖宿幼女的行为，应当认定为奸淫幼女型强奸罪。同时，不应当忽略的是，这也是一个社会问题，只有家庭、学校、社会联合加强对幼女的关注和保护，形成一种全面的长效的社会机制，才能从根本上减少、遏制嫖宿幼女的社会现象
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