论内幕交易、泄露内幕信息罪中内幕信息非公开性标准探析
内幕信息界定是认定某交易行为是否构成刑法第180条关于内幕交易、泄露内幕信息罪的关键，虽然《刑法修正案七》于2009年对《刑法》第180条进行了修订，但修订后的刑法中关于此罪的规定很少适用，这与日益严重的证券犯罪现实形成鲜明对比。造成这一原因在于刑法依托的法律、行政法规对内幕信息的认定标准上存在缺陷，本文试借鉴英美法的理论，立足我国现行立法的规定，对内幕信息中的非公开性标准进行探讨并提出相关建议。
论文关键词 内幕交易罪 内幕信息 非公开性
我国证监会仅2010年共受理内幕交易线索达114件，立案调査的内幕交易案件达42起。但面对内幕信息泄露、内幕交易时常无从下手，因此追根溯源在于法律对内幕信息界定标准的模糊。可见内幕信息的认定无非是内幕交易、泄露内幕信息罪中的核心范畴。可见厘清内幕信息的认定标准，特别是明晰非公开性标准对该罪的认定具有至关重要的意义。
一、我国内幕信息认定标准之现实选择
我国1997年修订刑法时在第180条明确规定内幕交易、泄露内幕信息罪。《证券法》第75条第2款、《办法》第5条第2款、《条例》第60条、《指引》第8条采用列举法详细列举了内幕信息。《证券法》第75条第2款列举了18项信息，其中包括《证券法》第67条第2款的12项重大事件。《办法》第5条第2款列举了26项重大信息，并明确指出内幕信息不包括运用公开信息和资料，对证券市场作出的预测和分析。《条例》第60条列举13项重大事件，主要针对上市公司的规制。《指引》第8条列举除上述18项外，还包括证监会因法律授权而规定的可能对上市公司证券交易价格产生较大影响的其他重大事件和认定的重要信息，以及对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。除此之外，《上市公司信息披露管理办法》就重大事件扩大范围，如发生大额赔偿责任等12项重大事件。通过上述列举，总结如下：（1）在列举的范围上，《证券法》有两条（67条、75条）涉及内幕信息，共18种，大部分内容是对《办法》、《条例》的直接继承。（2）虽然是直接继承，但通过对比可以发现由《办法》到《证券法》的制定、修改过程中，立法机关在总结实践经验并借鉴国外立法的基础上，对科学、合理设定内幕信息范围的追求。通过对比《证券法》第67条第2款和《办法》第5条第2款，一共存在7项条款的不一致，即内容存在差异。这种差异体现了对科学、合理的追求。（3）需要指出一点就是除《证券法》第67条第2款第6项外，未对来自公司外部的重大信息进行充分规制和反映。只能寄托于第12项国务院证券监督机构规定的其他事项这样的兜底条款进行查漏补缺。
可见，我国立法对内幕信息的界定是通过先采用一个概括式的总定义，后采取分别列举方式。《证券法》作为法律层面的一般规定，《条例》和《指引》作为特别规定进行补充，从而形成三层位阶的规范群。
二、内幕信息非公开性法定标准的缺陷
总体而言，我国立法三位阶规范群确立的内幕信息标准具备两大抽象要件，并辅以列举的内容，表面上似乎无可挑剔，但运用理论标准去认定证券市场上发生的内幕交易案件，却存在理论分析和实践操作的困惑。下文将论述我国现行立法中非公开性标准之缺陷。
首先，非公开性在时间上仍没厘清结构层次，即涉及到内幕信息形成时间的认定、信息形成到公开前的价格敏感期认定、形式公开的时间认定以及实质公开的时间认定总共四个层次。在确立了这样的层次观念后，就可对现行法进行一个审查。直接确定非公开存在困难，如果转换思路先认定非公开的两个边界即内幕信息形成时间和实际公开时间就能确定非公开的时间范围。因为我国一般认定公司的重大事件为内幕信息，但实际上两者属于不同的法律概念，正是证券法强调内幕信息的重大性，导致内幕交易案件执法或司法实践中很自然地将内幕信息形成时间界定为合同、协议的核心条款或核心内容确定的时间，进而导致内幕信息形成时间认定的滞后。而实质公开的时间按照上海、深圳证交所的惯例是遇到上市公司有重大信息公布的该上市公司股票在一段时间内暂停交易，通常时间为半天或一天。即实质公布的时间确定点是形式公布后的半天或一天。这个时间段的规定似乎找不到可以确定的标准，既不区分公司的知名度，又不考虑市场实际消化的能力。这个时间段的惯例需要法律进行必要安排。
其次，形式公开规定的模糊性，《指引》第11条：内幕信息公开，指内幕信息在中国证监会指定的报刊、网站等媒体披露，或被一般投资者能够接触到的全国性报刊、网站等媒体揭露，或被一般投资者广泛知悉和理解。本条有两处歧义需澄清。其一，本款采用“或”字值得商榷，指只需满足其中任何一种要求就满足形式公开的规定，但这里存在一个标准不统一的问题，前两个都是以在报刊、网站披露即可，属于客观要求；而第三个要达到使一般投资者知悉和理解，属于主观要求，披露完毕投资者知悉存在时间差。本条没有明确说明三个要求之间的逻辑关系，存在让人误解的表述。其二，对“全国性”的理解，第一个要求是证监会指定的网站一般指如巨潮网络等作为信息发布的网站，但第二个要求是全国性的网站，报刊可以区分全国性和地方性，然而互联网是不区分地域，只要登记注册一个域名建立网站均可在全国甚至全球范围内登陆，该条的全国性太宽泛，规则效力较弱且存在有减轻内幕人员公布义务负担的嫌疑。有学者提出我国应坚持形式公开标准，认为只要证实行为人的交割单所载日期先于其交易行为所利用的信息的合法公开日期，就认定为利用的信息属于“未公开”的信息。因该方法客观且容易操作从而认定其合理性。然而这种观点实质上只注重司法操作上的简便性，却忽略了标准认定的目的在于增加内幕信息的认定，减少并防范内幕交易行为的发生。虽然形式客观易操作，但其不能规制信息及时公布后到市场消化前的空白阶段，如果信息没有被市场吸收，那么内幕人仍然拥有信息优势，其交易性质与内幕交易等同。
最后，《证券法》第45条第2款和第76条规定不同主体人员承担公布义务的不一致，即第45条第2款：只有信息经法定披露方式公布后，并由市场消化、吸收后，为上市公司出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员才被允许进行证券交易。而第76条：证券交易内幕信息的知情人员和非法获取内幕信息的人员，在内幕信息公开前，不得买卖该证券、泄露该信息或者建议他人买卖该证券。这里的“信息公开”可根据第70条释明，是指只要实施将信息依法在中国证监会指定的媒体发布，并且同时将信息放置到公司住所、证券交易所即可。通过法条对比，可见证券法对公司外部人课以实质公开的标准，而对公司内部人甚至非法获取信息人员课以形式公开标准，存在违反证券法的公平原则。需要法条进行内部协调，达成和谐统一，以便司法适用。
三、我国内幕信息非公开性标准的完善建议
对证券内幕信息认定产生的诸多争议主要来源于证券法确立标准的缺漏和模糊，因而对非公开性标准进行完善包括统一界定标准的认识及注意引入标准的完整性问题。具体来说，内幕信息非公开性标准的完善应注意以下几点：
首先，关于内幕信息形成时间的确定。由于在司法实践中内幕信息的形成于重大事件的发生往往出现混淆，因此有必要对内幕信息形成时间进行明确。证监会《上市公司信息披露管理办法》第31条规定上市公司重大事件的发生时间是合同签署、决议形成之时。由于司法实践的操作简便要求，往往就将合同、协议核心内容确定的时间界定为内幕信息形成时间，但重大事件的核心内容却可能先于合同得到确认。因此内幕信息形成时间应当适当提前。但提前的标准如何判定，在此可引用美国证券法的司法规则称为“发生概率—影响程度”标准。该标准认为内幕信息形成的时间节点是否对证券价格产生影响即判断内幕信息的形成时间，应该结合该项事实的发生概率与重大事件实际发生时对上市公司经营活动的影响程度这两个因素来判断。判定事件发生概率的主体是公司还是证监会还需要进一步探讨。
其次，关于实质公开的客观标准之完善。证监会《指引》第11条规定了信息的公开判断标准，由于其表述存在歧义，在逻辑上和适用上存在困惑：三种判断标准以何为准？同时由于上交所和深交所在实践操作中往往采用半天或一天的暂时停牌惯例。这表明该规范对实践规制的效力形同虚设。有学者提出以英国及澳大利亚的“普遍获得”（generallyavailable）标准能够提供解决思路，该理论认为如果信息能够被一般投资者所普遍获得即为公开。该理论实际上是实质公开的主观标准，强调以投资者对信息的平等获取为唯一导向。《指引》第11条中规定被一般投资者广泛知悉和理解属于该理论的体现。但有学者提出实质公开采取的主观标准需以高度发达的证券市场和高水平的判断者的存在为背景，目前的中国证券业中显然欠缺上述背景条件，同时考虑到信息形式公开后的暂时停牌制度足以让投资者消化以及国内证券市场目前采用的公开措施都与形式公开相联系，改造制度成本巨大等为依据，因此认为我国采取形式公开标准较为适宜。但笔者不赞同仅采用形式公开标准，因为规制完善的证券市场必备的条件之一是投资者可以公平的获得赖以评估公司价值的信息。而这样的信息获取和分析需要一定时间为前提。因此形式标准只是公开的第一步，其暂时停牌制度只能保障投资者获得该信息，但不能确保其能够分析并消化信息。由于现行配套制度的缺失和一般投资者的水平所限，应采取实质公开的客观标准即借鉴台湾的做法，即形式公开后经过10个营业日，内幕人员须等消息公布后第11个营业日开始，才可以安全地买卖相关公司的股票。相对于我国的暂时停牌制度的半天或一天，台湾的做法更具合理性。
最后，对于《证券法》第45条第2款和第76条规定不一致问题。笔者认为，对于为上市公司出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员和前类人员以外的人员（包括公司内幕人员；证券监督管理机构的工作人员、发行人主管部门、证券登记结算机构的工作人员、证券交易所的工作人员、审批机关的工作人员、工商税务的工作人员；一般投资者和其他人员等），应当采用统一的公开的方式。二者均应采用实质公开的客观标准，即借鉴台湾10个营业日的惯例。这样才符合法律面前人人平等的原则和证券法公平原则的要求。
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