季卫东：“量刑答辩”的悖论与正解
2009年下半年，全国法院开展量刑规范化试点工作，逐步加强对审判裁量权的限制。其中特别值得注意的是起源于上海、最近在北京多家法院渐次推广并扩大案件适用范围的“量刑答辩”制度。
所谓量刑答辩，是指在开庭审理的程序中，嵌入公诉人提出求刑建议、被告及其辩护人进行防御的辩论环节，使法官进行权衡的内心活动在一定程度上变得可视化了，从而减少乃至避免裁断的主观任意性。检察官站在国家的立场上，根据刑事侦查的结果、各种证据资料以及法律规定提出求刑建议，律师站在被告的立场上进行有针对性的反驳和主张，法官对不同意见的说服力竞赛进行评判并根据自己的认识和“量刑行情”作出决定――这正是现代法律共同体通过不同角色的分工来限制审判裁量权的基本方式。
四年前，《人民法院第二个五年改革纲要》把研究、制定量刑指导意见提上议事日程，其着眼点是通过机械化（例如电脑量刑）、科学化（例如定量分析法）的方式实现精密司法，提高判决的可预测性。在某种意义上可以说，这条思路与法社会学家盖戈（Theodor Geiger）所提倡的那种“把法律学的内容符号化，以一种数理的方式来进行推演”的设想是灵犀相通的。
但是，量刑答辩制度的旨趣却有所不同。它把公诉人、当事人、辩护人、受害人的主张以及地域社会的舆论反映到庭审乃至法官进行利益考量的过程中去了，结果加强了抗辩因素和司法参与色彩，使法庭变得更像某种向当事人开放的决策论坛。在这个意义上，量刑答辩实际上展示了一个后现代审判模式的雏形。不言而喻，量刑答辩的出发点是以控辩平等原则为基础的当事人对抗主义，依然属于现代法治范畴里的制度安排。然而在辩论围绕量刑展开之际，随着商谈和妥协的比重增大，它也很有可能向前现代或后现代这两个方向发展，或多或少存在某些否定现代审判制度的契机。如果一旦出现走极端的偏向，也有可能滑向一切取决于当事人同意的事态。
也就是说，随着权利意识的增加，社会更多地强调个人的差异和要求，这时会出现一种把当事人对抗主义彻底化、强调当事人自决权的倾向，并且反过来又与私了、辩诉交易等非职业化的结案方式短路联结，使得问题状况变得极其复杂。我们不得不面对这个量刑答辩的悖论，或者也可称之为司法参与的陷阱。
要想避免量刑答辩的失坠，就必须特别强调职业化的侧面，不容许无原则的妥协。用当代最杰出的法哲学家德沃金（Ronald Dworkin）的话来表述，就是要在司法领域坚持原则。什么叫原则？原则就是关于权利的主张。也就是说，司法判断应该以个人权利为基础和出发点，把权利当作审判的王牌，以此追求合乎正义的解决方案。为此需要在量刑答辩中明确法律人与当事人在思考和表达上的不同，正确认识法律推理方式的特征，坚持把法解释学技术以及程序内沟通活动作为限制审判裁量权的基本方式。
法解释学是由法律推理的不同形式构成的。也就是说，法律解释的本质是把经过证明的事实与经过解释的规范联系在一起，得出经得起正当性检验的妥当结论。但是，不得不承认我国现行法律解释体制存在严重的缺陷。
例如，当地方政府以及中央部门的行政规则之间发生冲突时，不仅地方法院，就连最高法院也没有资格做出判断，还需要提交国务院通过行政解释的方式进行决定。在这里，实际上并没有真正的解释和相应的不断整合化的作业，只有不断细则化的规则创制；现代法学中的司法解释优越于行政解释的原则也不能成立。另外，司法解释上的大多数问题也都会转化到立法行为，包括行政规则制定行为这样的层面上去处理。何况司法解释的制定本身也具有立法的特征，具有政策的特征，有些内容本身就是政策的明文化。当司法解释之间发生冲突时，并不是通过法解释学的技术来消除冲突，而是通过立法解释，实际上也是通过立法权的行使来解决的。所以，中国并没有为法解释学留出多少发展空间，在审判过程中规则解释所占的比重非常小。
如果法解释学的整合化作业太薄弱，就会形成法律并没有正解的相对主义观念，甚至出现一人一是非、议而不决的事态，最后的判决很可能在相当程度上取决于妥协以及力量对比关系。这样确定的制裁难免要在不同程度上偏离正义。量刑答辩应该把关注的焦点聚集到法律文本自身，强调文本以及文本与文本之间的关系中体现出来的那种不以立法者的意志或者有关当局的政策为转移的客观性结构。各方的主张当然是带有主观性的，但在主观与主观之间可以通过论证性对话寻求一种客观化机制。为了确保论证性对话顺利进行，首先需要在对话的条件、语法规则以及评价标准上达成基本共识，建立某种解释共同体的关系。
总之，在中国的现实条件下推行量刑答辩，特别应该采取程序、议论、合意“函三为一”的复眼式观点，通过这三者之间关系的调整和平衡来避免滑向一切取决于当事人同意的事态，真正实现司法公正。回到革命根据地时代的马锡武审判方式，它强调的只是合意；回到现代西欧的法教义学，它强调的只是逻辑演绎甚至形式；这些都无法有效地限制审判裁量权。我们要把这些不同因素都吸纳到庭审和辩论的过程之中，特别强调公正的程序和理性的论证，从而也就可以把中国文化元素以及不同历史阶段的制度化作业按照现代法治的原则进行重新组合。（季卫东）
