三、黑社会性质组织非法控制(危害性)特征的认定
黑社会性质组织在司法实践的认定过程中,相对于组织特征、经济特征和行为特征而言,非法控制(危害性)特征具有更为强烈的评价性和抽象性,而不像其他特征那样具有直观性和具象性。因此,非法控制(危害性)特征的认定更为疑难。例如,在王云娜案中,石家庄市人民检察院指控王云娜等人成立石家庄市固瑞特保温材料厂,为了扩大经济实力,在此基础上又分别设立了固瑞特科技有限公司和瑞华线材厂。在经营中为了垄断市场,攫取巨额利润,王云娜指使他人并纠集社会闲散人员,多次实施违法犯罪活动,构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。石家庄市中级人民法院经审理认为,本案不具备黑社会性质组织的四个法定特征,不构成黑社会性质组织罪。一审宣判后,石家庄市人民检察院提出抗诉,河北省人民检察院支持抗诉。河北省高级人民法院经审理认为,本案在社会危害特征方面,没有证据证实王云娜公司对石家庄市保温材料行业形成垄断和非法控制,不符合认定黑社会性质组织犯罪要求的在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序的特征,对该抗诉意见不予支持。从王云娜案可以看出,不能把两个具有竞争关系的经济组织之间的暴力性的竞争活动,简单地等同于对一定行业的非法控制。王云娜等人为排挤竞争对手而实施的故意伤害、寻衅滋事行为,尽管造成了人员伤亡的严重后果,但不能认定为黑社会性质组织的犯罪,而应当对这些犯罪承担相应的刑事责任。对于王云娜案,石家庄市中级人民法院经审理以不具备非法控制特征而否定其构成黑社会性质组织。应该说,石家庄市中级人民法院对黑社会性质组织的非法控制特征的理解是正确的。因此,我们应当对非法控制(危害性)特征的具体内容和表现形式加以展开,从而为非法控制(危害性)特征的司法认定提供刑法教义学的根据。
(一)非法控制的空间范围
非法控制发生在一定区域或者行业,这是非法控制的空间范围。那么,如何理解这里的一定区域或者行业呢?《2009年纪要》对一定区域或者行业作了界定。
在论及一定区域如何理解和把握时,《2009年纪要》指出:“区域的大小具有相对性,且黑社会性质组织非法控制和影响的对象并不是区域本身,而是在一定区域中生活的人,以及该区域内的经济、社会生活秩序。因此,不能简单地要求‘一定区域’必须达到某一特定的空间范围,而应当根据具体案情,并结合黑社会性质组织对经济、社会生活秩序的危害程度加以综合分析判断”。由此可见,区域是空间范围,非法控制的对象则是一定区域范围内的经济和社会生活秩序。《2015年纪要》对黑社会性质组织所控制和影响的一定区域的范围作了更为具体的说明,认为这里的一定区域应当具备一定空间范围,并承载一定的社会功能。它既包括一定数量的自然人共同居住、生活的区域,如乡镇、街道、较大的村庄等,也包括承载一定生产、经营或社会公共服务功能的区域,如矿山、工地、市场、车站、码头等。对此,应当结合一定地域范围内的人口数量、流量、经济规模等因素综合评判。如果涉案犯罪组织的控制和影响仅存在于一座酒店、一处娱乐会所等空间范围有限的场所或者人口数量、流量、经济规模较小的其他区域,则一般不能视为是对一定区域的控制和影响。这些规定,对于认定黑社会性质组织对一定区域的非法控制特征具有参照意义。在认定一定区域的时候,首先应当明确该区域是指一定的生活、工作、经营或者承载其他社会活动的场所。这是对于区域的内容要求,因为非法控制主要是对一定区域内从事各种活动的控制,从而干扰正常的经济活动和社会活动。因此,应当从区域的社会功能上理解区域的内容。此外,一定区域还具有范围上的要求。并不是任何具有社会活动的场所都能够成为黑社会性质组织成立必须具备的一定区域,而是这种社会活动场所还必须达到一定的范围。例如,在一个小区内,物业或者某个业主进行寻衅滋事、敲诈勒索或者其他犯罪活动,形成对该小区的一定程度的非法控制。但该小区只是一个居住场所,虽然具有一定的居住人口,但相对来说具有封闭性。因此,这种在小区内称王称霸、为非作恶的情形,还不能认为具有非法控制特征,因而不能认定为黑社会性质组织。因此,对于一定区域应当从空间规模和人员数量等方面进行考察。
在论及一定行业如何理解和把握时,《2009年纪要》指出:“黑社会性质组织所控制和影响的行业,既包括合法行业,也包括黄、赌、毒等非法行业。这些行业一般涉及生产、流通、交换、消费等一个或多个市场环节。”由此可见,行业是从事社会生活或者经济生活的场所,基本上是一个市场的概念。因此,对一定行业的非法控制主要表现为对市场的非法垄断。根据以上司法解释,这里的一定行业既可以包括合法的行业,也可以包括非法的行业。从司法实践情况来看,对非法行业进行非法控制的情况居多,但对合法行业进行非法控制的情况也不在少数。
(二)非法控制的实现途径
我国《刑法》294条规定了实现非法控制的两种途径,就是实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者不依法履行职责,放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动。其中,通过实施违法犯罪活动是暴力途径,而利用国家工作人员的包庇或者不依法履行职责,放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动则是借助于保护伞实现非法控制。我认为,黑社会性质组织主要还是通过对政府的渗透实现非法控制。黑社会性质组织具有反社会性,但在公然对抗政府的同时,为了其生存,它还采取各种手段,对政府进行渗透,通常采取的手段是“打进去、拉出来”。
“打进去”是指利用金钱获得各种政治头衔,使其罩上政治光环,由此获得保护,逃避打击。例如,在容乃胜、容年春等组织、领导、参加黑社会性质组织案中,1999年下半年,被告人容乃胜为给其犯罪组织的犯罪活动提供保护,在洪山区和平乡武丰村村民委员会委员和乡人大代表换届选举活动中,带领他人和指使被告人容年春、容乃玉等人,采取殴打、威胁、跟踪流动票箱、监视投票人等手段破坏选举,并殴打乡人大代表候选人吴金勇,逼其退出选举,强迫村民选举容乃胜为村委会委员和乡人大代表。对不支持容乃胜当选的村民赵可政、吴时华等人进行殴打,使被告人容乃胜当选武丰村村民委员会委员和乡人大代表的目的得逞。相对于保护伞来说,这种采用各种手段,渗透到政府部门或者取得政治资本,可以说是涂上一层保护色。
“拉出来”是指采取贿赂、威胁等手段,引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动,或者为其提供非法保护。这种对政府的渗透,表明黑社会性质组织的政治性,也是黑社会性质组织区别于犯罪集团的一个重要特征。目前,某些地方的基层政权组织由于缺乏有力的监督和制约,因而被个别人所把持,甚至沦为黑社会性质组织,由此对一定区域形成非法控制。在目前的惩治黑社会性质组织犯罪的司法实践中,打击保护伞是重点内容之一。沦为保护伞的国家工作人员一般都在政府机关或者公检法任职,具有职务上的便利。在黑社会性质组织犯罪中,保护伞一般可以分为两种情形:第一种情形是处于黑社会性质组织之外而为黑社会性质组织提供保护。在这种情况下,充当保护伞的国家工作人员构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。第二种情况是参与到黑社会性质组织之中,成为黑社会性质组织犯罪的首要分子。在这种情况下,充当保护伞的国家工作人员直接构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。例如在刘汉、刘维组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪案中,刘维成立广汉市乙源实业发展有限公司等经济实体大肆敛财,结交四川省什邡市人民检察院原副检察长刘忠伟、四川省德阳市公安局刑侦支队原政委刘学军、德阳市公安局装备财务处原处长吕斌(均系另案被告人)等人充当其保护伞,将广汉市音豪娱乐会所作为组织集会场所。刘维还为刘汉、孙晓东聚敛钱财、排除异己提供暴力支持,多次派手下携带枪支保护刘汉,为刘汉、孙晓东等人杀害王永成、策划杀害史俊泉提供枪支,并策划枪杀了对刘家产生威胁的陈富伟。随着经济实力的增强,被告人刘汉与孙晓东于2000年将汉龙集团总部迁至四川省成都市。刘汉、孙晓东通过“政商结合”,不仅成为四川省知名的民营企业家,还分别获得四川省政协常委、绵阳市人大代表等身份,并利用政治地位和结交的关系多次对刘维、孙华君等人的违法犯罪活动提供庇护。在刘汉、刘维组织、领导、参加黑社会性质组织案中,不仅存在保护伞,而且涂上保护色,由此为黑社会性质组织的非法控制创造条件。
黑社会性质组织寻求国家工作人员提供各种保护,包括包庇等积极的作为和纵容等消极的不作为。在司法解释中,曾经把保护伞确定为黑社会性质组织的独立特征:如果没有保护伞,就不能构成黑社会性质组织。这对于黑社会性质组织的成立提出了较高条件,会在一定程度上限制黑社会性质组织的成立范围。而此后的立法解释则把保护伞纳入非法控制特征,与暴力手段共同确定为非法控制的实现途径。在这种情况下,保护伞就不再是黑社会性质组织成立的独立特征。对于某些黑社会性质组织来说,即使不存在保护伞也同样可以构成黑社会性质组织。当然,这并不是说保护伞不再重要。事实上,对于打击黑社会性质组织犯罪来说,打掉保护伞才能根除黑社会性质组织存在的基础。2018年1月24日中共中央、国务院《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》就明确提出在扫黑除恶过程中应当深挖保护伞的任务,指出:“各级纪检监察机关要将党员干部涉黑涉恶问题作为执纪审查重点,对扫黑除恶专项斗争中发现的‘保护伞’问题线索优先处置,发现一起、查处一起,不管涉及谁,都要一查到底、绝不姑息。加大督办力度,把打击‘保护伞’与侦办涉黑涉恶案件结合起来,做到同步侦办,尤其要抓住涉黑涉恶和腐败长期、深度交织的案件以及脱贫攻坚领域涉黑涉恶腐败案件重点督办。”因此,打击黑社会性质组织的保护伞,在相当长的时间内,还是惩治黑社会性质组织犯罪的题中应有之义。
(三)非法控制的表现形式
关于非法控制的表现形式,2018年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》)作了具体规定,是指具有下列八种情形之一:
1.致使在一定区域内生活或者在一定行业内从事生产、经营的多名群众的合法利益遭受犯罪或严重违法活动侵害后,不敢通过正当途径举报、控告。在此,《指导意见》强调黑社会性质组织对被害人的心理强制,致使被害人不敢举报、控告,以此作为认定非法控制的根据。
2.对一定行业的生产、经营形成垄断,或者对涉及一定行业的准入、经营、竞争等经济活动形成重要影响。在此,《指导意见》强调黑社会性质组织通过有组织的违法犯罪活动,形成对一定行业生产、经营活动的垄断或者重大影响。
3.插手民间纠纷、经济纠纷,在相关区域或者行业内造成严重影响。在此,《指导意见》把黑社会性质组织插手民间纠纷或者经济纠纷作为认定非法控制的标志。解决民间纠纷或者经济纠纷,是政府或者调解组织的职能,而黑社会性质组织介入此类活动,表明对社会已经形成一定的非法控制。
4.干扰、破坏他人正常生产、经营、生活,并在相关区域或者行业内造成严重影响。在此,《指导意见》把对正常生产、生活、经营秩序的干扰和破坏作为黑社会性质组织在相关区域或者行业具有重大影响的标志。
5.干扰、破坏公司、企业、事业单位及社会团体的正常生产、经营、工作秩序,在相关区域、行业内造成严重影响,或者致使其不能正常生产、经营、工作。在此,《指导意见》把对公司、企业、事业单位及社会团体的经营秩序或者工作秩序的干扰和破坏作为黑社会性质组织对一定单位的内部秩序具有重大影响的标志。
6.多次干扰、破坏党和国家机关、行业管理部门以及村委会、居委会等基层群众自治组织的工作秩序,或者致使上述单位、组织的职能不能正常行使。在此,《指导意见》把对党政机关或者其他行政部门,以及基层群众自治组织的工作秩序的干扰、破坏作为黑社会性质组织具有重大影响的标志。
7.利用组织的势力、影响,帮助组织成员或他人获取政治地位,或者在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务。在此,《指导意见》把利用黑社会性质组织的影响获取政治地位或者担任一定职务作为黑社会性质组织具有重大影响的标志。
8.其他形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序的情形。这是一个兜底性的规定,这个规定在《2009年纪要》中就有,《指导意见》保留了该兜底规定。在制定《2009年纪要》的时候,对于是否设置兜底规定,存在意见分歧。最终考虑到实践情况极为复杂,确有必要保持惩治黑社会性质组织犯罪的灵活性。设置兜底规定,其目的在于突出非法控制特征(危害性特征)的重要性,并不意味着已经量化的标准可以忽略。因此,兜底规定只是一种例外性的规定,在不得已的情况下才能适用。