【案情简介】
检察院指控犯罪嫌疑人焦某某与牛某经常用手机通话、发短信聊天，期间，焦某某一直都有与牛某发生性关系的念头。2010年2月，犯罪嫌疑人焦某某从北京打工回来。此后的一天下午，二人相约在某地见面，双方第一次见面。后犯罪嫌疑人焦某某将牛某强行拽至某村去某村土路东一小屋内，在违背女孩意志的情况下，将牛某强奸。
律师经调查得知，焦某某在看守所交代自己与牛某的确发生过性关系，但是，是之前通过短信和电话双方约好的，并且当天也是双方自愿，并不存在强奸的情形。
另根据案卷材料得知，受害人已经怀孕，而通过做DNA鉴定，焦某某并非牛某腹中胎儿的生物学父亲。案卷显示牛某承认与其他人发生过性行为，但其陈述系自愿。
律师根据案件具体情况，决定进行无罪辩护。经过几次审理，最终，检察院撤回起诉，法院裁定准许撤诉。
【辩护词】
孤证不能定案，自愿不是强奸——焦某某一案的 辩护词
审判长、审判员：
接受当事人的委托，受北京盈科律师事务所的指派，我依法为被告人焦某某提供辩护，通过刚才的法庭调查，辩护人认为被告人不构成强奸罪。
首先，辩护人对于起诉书指控的部分事实表示认可。即“被告人焦某某与牛某经常用手机、发短信聊天”，“案发当天两人系第一次见面”，“见面后两人发生过性关系”，这些事实，是符合客观事实的。
但是，发生过性关系很显然不能与强奸划等号。
辩护人注意到起诉书中有一句话“在违背女孩意志的情况下，将牛某予以强奸”。综合本案控方提供的证据中，据以证明所谓“违背女孩意志”的直接证据仅仅就是被害人的陈述，而没有任何其他客观证据。
本案被害人书面陈述有三份。其中指控强奸的是两份。结合被害人的当庭陈述，现以下逐一分析。
被害人当庭陈述，在关键的地方出现了不一致：
脱衣服的情况，被害人证言中陈述说是将一条腿的裤子绒裤、秋裤、内裤完全脱下，当庭的陈述却说是被告人将其裤子两腿都脱到脚脖，躺下来性交。这样的方式，会将被害人的两腿夹紧，将阴道紧挤在身下，是不可能完成性交的。而书面陈述中的方式则更像是多年的老夫妻办事一样的规矩，这也显然不符合这两个没有什么性经验的年轻人的做法。而被告人当庭供述的，女人跪着，男人从后边插入，则更合理一些。
当庭供述09年12月份左右用手机和焦某某联系，而书面证言供述说不认识这个人。
认识与否和性交时关键的情节，对于被害人而言，如果是被强奸，那应该是刻骨铭心的，怎么可能记错唯一的解释是被害人在说谎，只有说谎才可能会说不一致。
被害人8月18日作的陈述，是三份笔录中最为详细的，但也是漏洞最多的一份。
1. 在该笔录中第2页，被害人讲，有一个电话往她的手机和她家的座机上打，她一看不认识那个号，后来接了，他说他叫小伟，是一个不认识的男的。
事实上，被害人与被告人之前就已经认识了，并且经常用手机通话、发短信聊天。见面之前已经联系过两个多月了，这是起诉书已经认定的事实。被害人明显是在说谎。被害人为什么回避他们两个认识的事实呢显然她是在想编造一个强奸的故事，两个人如果不认识，这个故事更真实一些，既然认识与不认识可以编造，那么，强奸与自愿也同样可以编造，我们怎么相信被害人哪句话说的是真的，哪句话说的是假的。
2. 在该笔录同一页，被害人讲，之前是袁某某先打电话约的她，她以为是袁某某才出去的，但是，本案中袁某某的证言证实，其根本就没有给被害人打电话。被害人又是在说谎。
3. 被害人陈述的主要事实存在逻辑上的错误。据被害人讲，先是被告人将其胳膊拽住，而后其大声喊，被告人又用右手捂住了她的嘴。这样，被告人的两只手都用上了。我们知道，路边的这个小屋门是锁着的，虽然该锁可以通过套过门帘吊儿打开（附图二），但是，也不是那么容易的，即时用两只手也不是很容易地打开，而被告人两只手都用着，一手拽着被害人的胳膊，一手捂着被害人的嘴，那么他们是怎么进的这个锁着的门
4. 据被害人讲，被告人威胁她时讲“你要是再敢跑，我就把你家给抄了，把你弟弟给杀了”。而根据被告人的10月2日的供述： 侦查人员问：“你知道牛某家有什么人吗”
被告人答：“有她爸、她奶奶、她还有一个后妈。”
很显然，被告人当时并不知道被害人牛某还有个弟弟。那么他怎么会拿杀害被害人的弟弟作为要挟的借口呢这也明显是在说谎。
被害人第二份笔录，是10月2日的笔录，这份笔录是有录像的。这份笔录完全是在侦查人员的诱导甚至包办的情况下所作的笔录，不能作为案件证据。
首先，询问笔录中记载的侦查人员是两人：回某某和危某某，记录员是危某某，但是，查看录像我们看到，自始自终案件是由一名女侦查人员询问的，并不是两人，这严重违反公安机关的办案程序。《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十七条规定：“讯问犯罪嫌疑人，必须由侦查人员进行。讯问的时候，侦查人员不得少于二人。”
其次，刑事诉讼法第98条规定，询问证人，应当告知他应当如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。通过录像，我们可以看到，侦查人员讯问之前并没有向被害人交代这些法律责任，而正因为没有交代法律责任，造成了证人对作伪证的法律责任不明确，才导致了作伪证。
再次，《公安机关办理刑事案件程序规定》第189条规定，侦查人员不得向证人、被害人泄露案情或者表示对案件的看法，严禁使用威胁、引诱和其他非法方法询问证人、被害人。我们再从录像来看侦查人员是如何询问被害人的，试举几个关键的地方：
在录像第7'28"被害人没有说话，侦查人员问“……就想跑”被害人答“嗯”。 在录像第8'10"被害人没有说话，侦查人员问“……他就在后面撵你呀”被害人回答“嗯”。
在录像第10'17"被害人没有说话，侦查人员问“后来把你拽到小屋里去，因为有雪也跑不太远”被害人回答“嗯”。
在录像第12'40"被害人没有说话，侦查人员问：“反抗了当时，是吧”回答“嗯”。 又问：“俺不愿意，是吧”回答“嗯”。
又问：“和焦某某这是第一次见面，是吧”回答“嗯”。
在录像第28'00"被害人没有说话，侦查人员问：“和李X亮是自愿的，和焦某某不愿意，他强奸的你，是吧”被害人回答：“嗯”。
在录像第38'00"现场确认时，被害人没有说话，侦查人员说：“说吧，焦某某强行把你弄到这儿。”被害人回答：“焦某某强行把我弄到这儿。”
这只是辩护人从录像中摘录的一小部分。然而，这已经能够说明问题。从录像中可以看出，在一些关键的地方，包括被害人的想法、包括被告人的动作、包括是否愿意，甚至强奸时的姿势，都是侦查人员通过诱导，甚至直接代替被害人说话，而形成的笔录，这样的笔录还是被害人陈述吗
辩护人认为这样严重违背法律规定，严重诱导被害人的笔录，不应作为认定案件事实的依据。
控方还提供了一份录像材料，但是，录像显示的笔录没有做完，也没有给被害人签字，作为视听资料，该证据也存在如下问题：
1. 询问的侦查人员只有一人，违反法律程序。
2. 被害人不怎么说话，完全是侦查人员一个人在低头写。而侦查人员从其他人员处将案卷要过来，放在案头抄写，从录像6'52"和7'04"和8'20"的定格画面可以看到，侦查人员是将被害人8月18日的陈述拿过来抄写的。
3. 在录像第35'35"被害人陈述说被告人当天是用袁某某的电话给她打的，而在8月18日的陈述中说是接到一不认识的号码为159XXXX3090，她一看那个号不认识就不想接，后来老打，就接了，也是一个不认识的男的，就把电话挂了。到底是用袁某某的电话打的还是用被告人自己的电话打的，到底打来的电话这个号码是否认识，这些说法自相矛盾，而且，被害人是在说谎，因为不管袁某某的电话还是被告人的电话，她都是认识的，显然她是在说谎。
综上所述，被害人几次供述，即控方据以支持犯罪事实的主要证据——被害人陈述，程序上违法，实体上自相矛盾、逻辑混乱。不能作为案件事实的依据。被害人当庭陈述与之前的证言相互矛盾，且不符合生活逻辑，亦不能作为认定案件事实的证据。
本案控方其他证据：被害人的父亲牛某某的证言，牛某某所有的说法都是来自被害人牛某的口述，牛某的陈述不能成立，牛某某的陈述自然也不能成立。证人袁福生的证明则又转自牛某某的口述，而且，只是证明事发后，如何找人解决私了，不能证明强奸的事实。证人袁某某的证言证明其根本没有参与这件事儿，与证明强奸的事实更是没有任何关系。其他证人朱某某、崔某某、焦某某等人的证言更是没有提到强奸的事实。其他证据辨认笔录、B超、诊断书、鉴定书、手机、照片、办案说明等均与证明强奸事实没有联系。
相反，本案部分证据能够说明被告人供述发生关系系双方自愿的事实属实。
需要指出的是，被告人没有自证无罪的义务，只要控方提供的证据证明不了被告人是有罪的，那么被告人就应该是无罪的。但是，为了更好地维护被告人的合法权益，也为了揭穿被害人的所谓的强奸的故事，辩护人将本案对被告人有利的证据提示如下，以供合议庭更好地查清案件事实：
一、手机录音。
虽然因为客观原因不能够做声音同一性的鉴定，但是，该手机中女孩的声音明显与本案被害人牛某的声音具有相似性。公诉人没有证据能够排除该证据真实性。根据刑事定案证据要具有确定性、排它性的规定，该证据可以作为被告人无罪的证据使用。
手机录音证实了以下事实：
1. 被告人和被害人是认识的，而且比较熟悉，其程度到了可以通过电话聊天谈论隐私问题的地步。
2. 被害人自己说见面之后可以搂着，可以“干那个”，还说，“咱们见个面吧！”“怕以后见不着你面儿了……”等特别亲热的话儿。这就不难理解，为什么两人第一次见面就可以发生性关系。我们不能以六七十年代的人的性观念来对待八○后九○后年轻人的性观念。两人第一次见面，对于他们来说，没有什么不正常的。而且被害人并不是第一次与人发生性行为，之前就有，相反被告人倒是第一次发生性行为，在性经验方面，与被害人相比，他反而是新手。
二、手机短信。
对于双方的手机短信，被害人的父母已经当庭承认，的确是他们手机发出的，只是提出是其继母所发。第一，她们没有任何证据证明不是牛某所发而是其母亲所发；第二，其说法也明显不符合常理，如果他们当时已经确定是“强奸”，那么对于一个“强奸犯”，强奸之前并不认识，强奸之后也没有任何联系的人，怎么可能用“亲爱的”、“我好想你”这样的话来“引诱”被告人
相反，手机短信的内容，显示：二人之前是一种亲密的关系，二人之前发生性行为是正常的。
三、医院诊断书和司法鉴定书。证实了以下事实：
1. 被害人在与被告人发生性关系之前，就已经怀孕，且怀孕两个月左右。（通过诊断书可以推断，牛某怀孕的时间应为2009年12月19日左右。而其与被告人发生性关系是在2010年2月25日左右）尽管被害人回避怀孕这个事实，但是，两个月没有来月经，被害人应当已经知道怀孕的事实，如果被害人已经明知自己怀孕，那么我们就要怀疑其与被告人发生性行为的动机了，是不是想要嫁祸于人。
2. 被害人怀孕，孩子不是被告人的。一名17岁的少女，怀孕。说明被害人性生活不检点。结合电话录音中被害人提出的“可以干那个”，我们有理由相信被告人所说的被害人与其自愿发生性行为的说法是真实可信的。
四、证人袁某某的证言。证实他最近没有和牛某联系过。证明被害人是在说谎。
证人袁某某的证言还证实，“牛某的同学用她的手机给我打了个电话，她的手机上就有了我的号，从那她就和我联系，主要是她给我打，差不多每天都打，我有时也给她打，联系了有两个多月，我有点烦，就把她的手机号给了我对门修摩托的王某某，王某某和她联系，她就不怎么和我联系了。”从这段话中，我们可以看到牛某的社会交往方式和为人品行。
另外，除了和这个袁某某、王某某联系之外，她还和一个叫王X亮的联系，还与其发生了性关系。
当然，我们不能由于被害人有过与其他人的性行为，就断定发生性行为是双方自愿，但是，结合本案的具体情况，被害人举报强奸的事实漏洞百出、前后矛盾，而被告人供述的双方自愿的情节，没有证据能够推翻。是不是强奸就显而易见了。
五、证人朱某某的证言。证实：事发六七个月之后，被害人的父亲牛某某找到其进行调解。给了牛某某6000元钱。双方在调解时，都没有谈到说是强奸，只是说由于被告人与被害人发生关系，导致女方怀孕，要养月子或者流产，就赔偿问题进行的调解。如果是强奸，牛某某不会不说，调解的过程中也不会不谈到强奸的事实。这说明，当时双方对这件事的认识，就不是强奸。
同时，法庭调查中，辩方提供了一份朱某某与牛某某的录音。牛某某当庭表示，是朱某某与牛XX兄弟二人去他家的录音，说没有谈及钱的问题，其实是牛某某的误解，他们兄弟二人的确是去过牛某某家一次，但那次是在案件还是侦查阶段的时候，那次也没有录音，而本案提供的录音中案件到了法院以后开庭之前的事儿，录音中能够显示出是到牛某某家，还问牛某某起床了不，还谈到6000元给了，牛某某表示认可。
同时朱某某当庭指出在调解的过程中，牛某某并没有提出是“强奸”也没有类似“强奸”的意思表示，对于两个孩子的关系，始终认为是“搞对象”。
六、被告人供述。与被害人陈述一样，被告人供述也是证据的一种。根据被告人笔录中的供述和当庭供述。我们可以得到以下信息：
两人见面的地点是庄科村到安门村去的柏油公路上（附图一的黄圈地点），两人见面后由被告人用摩托车驮着被害人顺土路往北到离此350米之外的十字路口，两人在该路口的西侧路南的路边上谈了一会儿话，然后，再顺路向东，走到离此150米的事发地点旁边的路口。这时，已经距他们当初见面的地点有一华里。如果真是像被害人所说的那样，被告人用左手拽着被害人胳膊，用右手捂着被害人的嘴，将被害人拖到一华里之外的小屋进行强奸，是不可想象的。
其次，小屋门是锁着的（见附图二），是由被告人用双手打开的。如果真是像被害人所讲，被告人一手拽着被害人一手捂着她的嘴，那么门是怎么打开的呢可见，被告人的供述更具有合理性。
关于正常性的问题。辩护人注意到，侦查人员讯问被告人的时候曾经问到：你和牛某第一次见面就发生性关系，你觉得正常吗被告人反问：有什么不正常的如果侦查人员觉得第一次见面就发生性关系是不正常的，那么，辩护人要反问，一个十七岁的少女怀孕是正常的吗如果这是正常的，那么第一次见面就发生性关系就很正常。如果这是不正常的，那么既然怀孕这样的不正常的事情能够发生在牛某身上，第一次见面就发生性关系这样不正常的事情也完全能够发生在牛某身上。
第二，双方发生性关系的场所是一个放草的小屋，而不是家里，这也很正常。虽然两人是在搞对象，但是，对于没有结婚而发生性行为，这在农村也仍然是不为传统道德所接受的，试问公诉人和代理人，如果两个人是搞对象的关系，那么两个人就可以在双方的家里光明正大地发生性关系吗哪怕是多年的夫妇还要背人呢。那么找个私密的地方发生性关系和搞对象时找个秘密地方亲热，这不是再正常不过的事情吗这有什么不符合常理
综合以上双方证据情况，本案属于孤证。公诉人据以支持构成强奸的证据只有被害人陈述，但该陈述程序上不合法、事实上逻辑错误、前后矛盾。不能作为定案的依据。而被告人“双方自愿”的说法却有相关证据能够证明。控方没有其他证据来证明强奸的事实。本案明显属于证据不足。辩护人建议合议庭对本案证据进行分析，依法认定被告人不构成强奸罪。
另外，本案中，被害人的父亲在明知其女怀孕所怀孩子不是被告人所为，仍找人调解，索要赔偿6000元钱，其行为涉嫌敲诈勒索罪，被告人保留追究其敲诈勒索罪的刑事责任的权利。
再另外，本案中，被害人明知其不是被强奸，而欺骗司法机关，企图追究被告人的刑事责任，其行为涉嫌诬告陷害，被告人保留追究其诬告陷害罪的刑事责任的权利。
以上辩护意见，请合议庭采纳。 辩护人北京盈科律师事务所 赵荔 2011年2月23日 附录：1. 现场卫星地图； 2. 现场门锁。
附图一 现场卫星地图：（图略） 附录二：现场及门锁（图略）
【补充辩护意见】 焦某某强奸案的补充辩护意见 “无罪推定”离我们还有多远
——由一起简单的强奸案迟迟下不了判决说开去
审判长、审判员：
从2月23日开庭到今天，时间又过去两个多月了，案件依然没有判决，被告人依然被关押在看守所里，作为辩护人，我感觉肩上的担子更重了。现提出以下辩护意见作为补充：
“无罪推定”的法律原则是国际公认的一项人权保护的基本原则，也是联合国《权利公约》*规定的基本法律原则。我国在1997年刑法修订时也将该原则作为刑法的一项基本原则，予以确立。这是中国法制的进步，是新中国注重人权保护在法制上的体现。然而20几年过去了，这项法律原则执行的怎么样呢让我们从焦某某这起普通的强奸案件来管中窥豹。
案情其实很简单：案发时被告人焦某某21岁，被害人牛某17岁，均未婚。二人所在的村庄相隔几华里，见面之前，多次通过短信和电话联系，2010年2月二人相约在女方牛某所在村的西北角见面，见面之后，两人到村边的一处闲置小屋内发生了性关系。完事之后，就分别离开了，后来两人仍然通过电话短信联系，但是，由于兴趣的差异，就逐渐的不再联系了。8月，女方牛某怀孕，被其父发现，于是，找男方焦某某家联系，男方家长知道后，一问，被告人说确实是和牛某发生过性关系。双方家长协商，一开始说是让两人结婚，后来女方家长不愿意，于是协商，由男方给女方家6000元，女方去做流产。
事情就此告一段落。
2010年10月2日，被告人焦某某在网吧上网时，被公安机关扣押，说是女方告他强奸。至此，案件进入法律程序。2010年10月21日，通过DNA鉴定，女方牛某腹中胎儿的生物学父亲并不是男方。
辩护人接受委托后，发现本案指控强奸的证据明显不足。
首先，据以认定构成强奸的直接证据只有“被害人”陈述。而没有其他证据，且该“被害人陈述”存在逻辑混乱，事实不清的情况，而且存在非常明显的诱导证人的情况。
其次，二人发生性关系前后，都有通过手机和短信联系，且手机录音和短信中都存在亲密的词语。被告人在公安机关的几次问讯中始终表明发生性关系是两人自愿，没有强奸。DNA的鉴定，怀孕不是男方所为，女方也承认在此之前还和别的男性发生过性关系。而这些都是认定不存在强奸事实的证据。
2011年2月23日本案开庭审理，通过庭审，控方也确实没有其他的有力证据能够提供。
案件到了这一步，应该说摆在法院面前的法律问题并不难，根据“无罪推定”的刑法原则，对于证据不足的案件，应该推定被告人无罪，然而，宣告无罪之路却是非常的困难。
先是延期。合议庭认为不能在正常的期限内审结，申请延期审理。延期后，案件提交主管院长、审判委员会进行评议。
再是退回公安机关补充侦查。法院不敢轻易的作出无罪的判决，将案件退回公安机关补充侦查，然而，这样的案件能补充到什么材料呢通过补充，公安机关交上来两个对于定性没有任何作用的补充材料，再次开庭，公诉方仍然非常的被动。
接下来，法院向上级法院请示。应该说这是违反“司法独立”原则的，请示的后果很有可能造成“两审变一审”，剥夺被告人的上诉权。然而，对于确实没有办法判决的案件，谁也不想承担责任，这也无可厚非。
再接下来，法院请示的结果肯定不理想，有可能是上级法院不支持作有罪判决。还有办法，就是检察院向上级检察院请示，由上一级检察院作出批示，批示的结果也不得而知。
再接下来，又是退回公安机关补充侦查，程序又绕回了起点。这次听说要给女方去做精神病方面的鉴定。一个在公安机关能够思路清晰地作证的女孩，怎么可能是精神病看来，控方的确是没招儿了。接到当事人的电话后，我答复说，如果真的是作了精神病的鉴定，我们就要求重新鉴定，这个案件，就是打到公安部也要打。
其实，法院的难处，我们也能理解，被告人关押了这么长时间，如果作出无罪的判决，那么，起诉和批捕的检察院要承担责任，拘留的公安局要承担责任，可能还涉及国家赔偿的问题，国家赔偿钱倒是小事，面子是大事，办理该案的办案人员要承担责任要扣分也是大事。
但是，如果站在被告人的角度想一下，被告人被无辜戴上“强奸犯”的罪名是不是大事被判刑，错误押到监狱里面是不是大事，这与面子的事儿相比，哪一个大
由此我想到了《国家赔偿法》，制订法律者怎么也不会想到这部法律会起到相反的作用。《国家赔偿法》实施之前，法院对于证据不足的案件，可以大胆地宣布无罪，有错必纠嘛。但是，《国家赔偿法》实施之后，法院却不再敢轻易地作出无罪判决了，因为涉及到赔偿，涉及到责任，如果不给检察院面子，就会影响到双方的关系，甚至有可能引发检察官公报私仇，去找法官的麻烦。这些都是影响“无罪推定”原则实施的最现实的因素。而这一切的一切，最终受害的，就只有被告人，于是，一个个如赵作海案一样的冤案就这样发生了。
其实，作出一个无罪的判决远不应该这样的难。如果我们的法官更多的从当事人的角度去考虑问题，更多地从法律本身去考虑问题，更多地从“大沿帽”的尊严去考虑问题，那么，案件的判决可能会容易地多。
再其实，如果办理本案的法官能够把腰板挺直了，义无返顾地作出无罪的判决，极有可能会给Z县法院带来非常正面的影响，为整个法官队伍带来荣誉，甚至有可能因为个案推动整个司法体制的改革，抛开杂念，迈出这一步真的就这么难吗
在写这篇文章的同时，我同委托人进行了沟通，他们的要求并不高，只要能释放，他们说，他们绝对不会要求什么国家赔偿，甚至可以给法院写保证书，保证不上访告状等。关了半年多，他们也没有任何怨言，这，就是我们善良的老百姓啊。
* 《公民权利和政治权利国际公约》
赵荔 二○一一年五月六日
【再补充辩护意见】 焦某某强奸案的再补充辩护意见
审判长、审判员、人民陪审员：
针对焦某某强奸案的再次开庭，再提出新的补充辩护意见如下：
关于鉴定意见书：
辩护人认为该鉴定意见与客观事实不符。
首先，被告人与被害人所在村庄离的不远，且被告人的姥姥家（也就是被告人母亲的娘家）就在被害人所在的村庄，从来没有听人说过被害人精神有问题，被告人与被害人的接触中，无论是电话聊天或者短信还是见面后的交谈，没有任何迹象表明被害人精神有问题。
其次，公安机关在给被害人作笔录时，笔录显示，其能够表达清楚，用词严谨，逻辑清晰地表达自己的意思。这怎么能够是一个精神病人的表达呢，如果被害人真的存在精神病，那么这些笔录是如何做出来的，辩护人建议法院对检察院提出法律意见对公安机关的侦查过程实施法律监督，是否存在违法办案的情况。如果不是存在违法办案，那么说是牛某精神没有问题。
第三，如果被害人真的有精神病，那么，本案还存在被害人与李某某发生性关系的行为，应该也是强奸，被害人腹中胎儿的生物学父亲（不一定是李某某），应该也是强奸，那么公安机关是否存在放纵犯罪的行为。如果没有放纵犯罪，那么本案被告人同样也不构成犯罪。
第四，鉴定结论是轻度精神发育迟滞。这并不代表被害人没有控制和辨认自己行为的能力。相反，轻度精神发育迟滞，只是智力水平的问题，一般不会影响人的正常生活，更不会影响到行为人控制和辨认自己行为的能力。《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（1984.4.26）规定：“明知妇女是精神病患者或者痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。与间歇性精神病患者在未发病期间发生性行为，妇女本人同意的，不构成强奸罪。”该鉴定结论没有证明被害人牛某是精神病患者或者“程度严重的痴呆者”，不具备该司法解释规定的犯罪对象的条件。
第五，被告人主观上无“明知”情形。退一步讲，即使该鉴定结论存在，被害人可能属于“轻度精神发育迟滞”，但是，从被告人的角度来讲，从来没有认为被告人是精神病或者是痴呆，而且“轻度精神发育迟滞”在与人交流和发生性关系时也不会表现出明显区别于常人的表现，被告人与之发生性关系时，并没有意识到也不可能意识到被害人有可能存在“轻度精神发育迟滞”的情况。
强奸罪是故意犯罪，被告人的主观上存在故意情形是构成本罪的必然条件，发生性关系和被害人存在精神病两项都是案件的客观结果，构成犯罪的四个方面，主体、主观方面、客体、客观方面，一个都不能少。如果被告人主观上不存在“故意”的犯罪主观方面，则不构成犯罪，而不能单纯以是否发生过性关系和被害人精神状态如何等客观方面来推定是否犯罪，否则就容易犯客观归罪的错误。本案所有证据中没有任何证据证明被告人主观上存在“明知被害人是精神病”的主观意识，那么控方提供的证据就不能形成一个完整的证据链条，其中被告人主观明知的证据缺失，证明不了本案构成强奸罪。
关于鉴定结论中案发时被害人性自卫能力“削弱”并不真实：
一则，鉴定所依据的材料是片面的，只有被害人的陈述，和被害人的亲属陈述。而没有参考被告人的陈述。关于案发时性自卫能力的评定方面，鉴定书第四部分“分析说明”部分，第2条其所依据的事实：“案发当日被同学电话约出去见面时发现不是同学，而是焦某某，见面后在焦某某威胁、强迫下与之发生性行为……”该说法只是被害人的陈述中所讲，并没有被法庭认可为事实，且被害人的同学袁某某并不承认该说法，其说当天根本就没有和被害人电话联系。这与被害人自己的说法相反。
而根据被告人的陈述及法庭调查查清的部分事实是：在与被告人发生性关系之前，被害人就曾与别人发生过性关系，有过性经验，且陈述为双方自愿（卷宗材料被害人陈述自述）。案发之前，两人通过电话联系，是被害人主动约被告人见面，并电话里面进行过亲密的交谈，并谈到见面之后可以干一些不方便说的事儿（有电话录音）。案发当天，二人见面之后有过很长时间（大约一个多小时）的交谈，之后，被告人用电动摩托车带着被害人走了大约一华里的路，是被害人见路边有一小屋，被害人主动提出到小屋里面去，在小屋里面被害人主动提出发生性关系，发生性关系后，二人还聊了一会儿，然后各自回家。在整个性行为发生的过程中，根本不存在威胁强迫行为。
原鉴定意见依据的材料是片面的，所作出的鉴定意见也就只能是片面的了。
二则，鉴定的目的应该是被害人牛某是否具有辨认和控制自己行为的能力。而不是性自卫能力，因为二人发生性行为系自愿，不存在强迫，也不存在性需要自卫的情形。
辩护人认为原鉴定意见与客观事实不符，根据法律规定申请重新鉴定。（补记：这次辩护之后，法院对于该鉴定意见没有采信，但是，受害人也不愿意去再去做鉴定，因为受害人不配合，重作鉴定一事作罢）
关于证人证言：
证人证言主要证明的两部分内容，一部分是证明牛某的智力状况的，这些人的证言存在很大的主观性，并且也不能确定是否属于精神病。另一部分是证明牛某的母亲的精神状况，这一部分与本案没有直接关系，遗传和变异的情况千差万别，牛某母亲的精神状况并不代表牛某的精神状况，二者没有必然关系。
证人王某某，是牛某的生父，共有三个女儿，其中牛某送人，另两个都已经结婚生孩子了，王某某并没有说自己的女儿智力上有什么问题，而是说“都挺好”，这和公诉人想要证实的内容相左。王某某的大女儿王某某也没有说自己的精神状态有任何问题，而且证实自己的姥爷、舅、姨精神状态都挺好。这也和公诉人相要证实的内容相左。
综上所述，辩护人认为，鉴定意见书内容不真实。
本案公诉人指控被告人构成犯罪的证据不足，被告人的行为不构成犯罪。
北京盈科律师事务所律师 赵荔 二○一一年七月一日
后记：
2011年12月27日，在元旦将至的时候，终于收到法院的裁定书，以检察院撤诉为最终结果，当事人被宣告无罪。经过五天，在新年后上班后的第二天裁决生效，我的委托人终于自由了。回想起办理这个案件前前后后所费的周折，我感慨颇多，说真的，现在办一个无罪的案件，你不知道有多难！
曲折和艰辛就不说了，中国人向来是报喜不报忧的。按照惯例，我照例还是要感谢。
首先，感谢法院。办理这个案件的法官是Z县刑庭的副庭长姓杜。杜庭长是一位不折不扣的好庭长。说实在话，我不是恭维奉承，也不是因为我的案件无罪了才这样说。在案件审理过程中，我没有请他吃过一顿饭，没有请他吸过一支烟（我本人也不吸烟），这个案件能够无罪，完全是法官能够站在法律的立场上，站在正义的立场上，所以我说要感谢他。也许是考虑到我大老远的从北京赶过来不容易，也许是基于法官对律师基本的尊重，在他的办公室我受到热情的接待，主动让座，亲自倒水……我6000字加三张图片的辩护词，法官都仔细地看过，并指出我其中一句有点过激的话最好修改一下。开庭时能够公正地听取双方意见，给予被告人充分发表意见的机会。在这个案件上，杜庭长和我沟通过，仔细地听取辩护人意见，其认真负责的态度和精神是令我钦佩的。在案件经过三次开庭之后，法律上的罪与非罪关系其实已经非常明确，法官要做的，还是要协调各方的关系，最终能走到这一步，是非常不容易的，我能够想象到主审法官所做的法律之外的艰辛的工作，再次表示感谢。
其次，感谢检察院。这个案件在检察院审查起诉阶段我就和办案的李科长交流过意见，我认为本案认定强奸罪的证据不足，但李科长并未理睬。在法庭审理不利的情况下，检察院能够顾全大局，主动撤回起诉，算是给自己留个面子，不过，对于被告人来说，这也是一个好的结果。虽然检察院在批捕和起诉上有些问题，但是，最终的撤诉还是明智的，特此感谢。
再次，要感谢公安机关。感谢公安机关立案、侦查，把这个案件最后捅到了法院，从而给我一个能够在法庭上展示的机会，给我一个做无罪辩护的机会。应该说，这样的结果让公安机关的颜面无存。在侦查阶段，我会见犯罪嫌疑人、了解案件情况之后，提供了法律意见给刑警队的回队长，但是，也许是有着对律师的天然敌意，回队长对于我的到来表现出意乎寻常的冷淡。整个接待过程和我说话不超过5句，甚至没有正脸看我一眼，我说写了法律意见，希望你们能够重视，他说，哦，那放那儿吧。接着便旁若无人地处理他的事情，视我为空气。这和我在法院受到的待遇是天壤之别。我想，这不是法律知识多寡的问题，是个人素质的问题。案件最后无罪了，当事人是要找公安机关索要国家赔偿的，我希望他们能够坦然地面对，敢做敢当。
最后再捎带着提一下我，北京到Z县不到300公里，我跑了不下十几趟，没有功劳，苦劳也是要有一点的。会见、了解案件情况，仔细查阅卷宗材料，查询相关的法律法规，准备开庭的材料，辩护意见。开庭时我准备了一套音响，用于播放本案的声音证据，我另外又用儿子美术课上用的A3的大水粉纸，手绘了一份现场示意图（大图），作为道具在法庭上出示，以便支持我的观点。在辩护词的后面特别附上Google Earth的卫星地图和现场拍的照片。附上相关的法律规定和司法解释，以作为辩护的依据。这个案件我一共提交了三份辩护意见分别叫作：《孤证不能定案，自愿不是强奸——焦某某一案的辩护词》，《焦某某强奸案的补充辩护意见：“无罪推定”离我们还有多远——由一起简单的强奸案迟迟下不了判决说开去》，《焦某某强奸案的再补充辩护意见》。最终证明，我的一切努力没有白费，功夫不负有心人。
委托人无罪，我今晚也可以睡个好觉了…… （赵荔律师，联系电话13911046059）
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