王作富：许霆构成盗窃罪

    一、许霆从取款机恶意取款符合盗窃罪的实质特征

  　　客观地说，本案作为盗窃罪确有不同于常见的一般盗窃的特点，这也是引起激烈争论的重要原因。但是，如果我们不是只看形式，而是准确把握盗窃罪构成的实质特征，则完全可以得出许霆犯盗窃罪的结论。

  　　我国刑法理论一般认为，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大的行为。正确把握本罪主客观两方面特征，是对本案正确定性的关键。

  　　首先，许霆实施了秘密窃取取款机内资金的行为。所谓秘密窃取，一般表现为行为人采用自认为不使所有人、保管人、持有人发觉的方法，将他人财物转归本人或第三人所有，这也是盗窃罪区别于诈骗罪的最根本的特征。有人说，许霆使用本人的工资卡从取款机上取款是公开的、合法的，与任何人取款并无两样，不存在秘密窃取的行为，钱是取款机自动吐出来的，怎么能说许霆犯了盗窃罪呢？我认为，这是只看形式不看实质的结果。大家知道，银行给客户办理无透支功能的信用卡，双方即建立起权利义务关系，持卡人有权凭此卡按照规定的程序从银行提取现金。无须银行特别说明，任何持卡人都知道一条“潜规则”，即只能凭卡提取卡内现有的存款金额。但是，许霆所为并非为此。当他第一次想取100元时取款机却吐出1000元，是出乎他的预料的，即使他将多取的钱占为己有，也是属于善意取得，即民法上的不当得利，当然不能视为盗窃。但是，在他明知取款机出现故障，如此操作有利可图时，遂连续操作170余次，累计取款达17万余元。很显然，他是先产生了非法占有银行资金的目的，在此目的支配之下，利用取款机出现故障之机，以合法的形式占有了银行的巨额资金，而这一过程都是在资金所有者——银行不知情，亦即违反银行意志的情况下进行的。这同一般的盗窃只在窃占的手段上有所不同，比如，他没有溜门撬锁或者砸坏取款机从中取钱，但是，他故意利用取款机出现故障之机，在所有者不知情的情况下非法占有银行资金，同一般盗窃手段不同，本质无异，因此，法院定性并无错误。但是，有些人只看到通常盗窃的手段，而忽视了同一种犯罪其犯罪的方法、手段可能是多种多样的。只看形式不看本质难免得出错误的结论。

  　　其次，从主观上看，许霆具有非法占有的目的，符合盗窃罪的主观要件。当然，他在最初取款时是正常取款，并无非法目的。但是，当他明知机器有故障，继续多次取款，难道他不是想把巨款占为己有吗？司法机关办案一贯坚持“重证据，不轻信口供”。如果他并无非法占有的目的，他有充分条件及时通知银行并把钱交还银行。但是，他并未如此行动，而是几天后即携款潜逃，直至一年后被抓获归案。事实上，没有任何证据可以证明他在连续多次取款之时存在某种误解，根本没有非法占有的意图，而且，从理论上讲，假如以非法占有为目的盗窃了大量财物之后，即使事后又主动归还失主，由于已构成犯罪既遂，原则上也不能改变其行为的犯罪性质。因此，就许霆案而言，法院认定其具有非法占有的目的，也是完全正确的。

  　　有的人提出，许霆第一次取款不是秘密窃取，第二次及以后取款的客观行为是一样的，只是加入主观因素，改变了形态怎么就成了盗窃罪呢？其实这并不难理解。任何犯罪都是客观要件与主观要件的统一。有的犯罪行为客观表现同另一罪一样，因为主观因素不同其犯罪性质就不同。例如，甲举枪对乙开了枪，致乙死亡，如果甲是出于报复泄愤故意将乙打死，则构成故意杀人罪，如果是甲对乙开玩笑吓唬乙，无意中扣动扳机将乙打死，就构成过失致人死亡罪。许霆第一次取款时无非法占有的目的，多取的款属于善意取得，而第二次及以后具有了非法占有的目的，其行为性质当然发生了变化。

  　　还有人说，取款机发生故障使许霆获得意外之财，才引起其非法占有之行为，是取款机“教唆犯罪”，并且银行管理不善，银行也负有责任。因此，应当要许霆负退还钱款的民事责任，不应追究刑事责任。我认为，这种辩解是毫无道理的。首先，机器不可能教唆人犯罪；其次，机器的故障对许霆确实起了一定刺激作用，但是，这并不是产生犯罪的必然原因。一个人犯罪往往有内因和外因，内因是根据，外因是条件，外因通过内因起作用。许霆走上犯罪的道路，只能怪他思想不端，缺乏法制观念。银行管理不善，当然负有责任，但是，这也不能成为许霆无罪的理由。

二、关于本案量刑

  　　在社会上，许多人士认为，即使许霆构成犯罪，判处无期徒刑也是过重。我认为，评判量刑是否适当，一看法院是否对影响量刑的各种情节作了全面的、综合的适当评价，二看适用刑法条款是否准确。我未见到判决书，不知法院判刑的理由，但从人们争论中看，涉及能否适用刑法第二百六十四条第（一）项规定：“盗窃金融机构，数额特别巨大的”，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。有人提出，不能适用此项规定，因为取款机不是金融机构。还有人则认为，刑法所说“金融机构”实指金融机构的财产，因此，法院适用上述规定并无不当。最高人民法院在《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中明确规定：“盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户资金等……不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。”不难看出，第一，取款机是工具，但是，银行将它设立在公共场所的一定空间，就成为银行的一处服务网点，实为金融机构的一个组成部分，其与有人服务的金融机构可执行的服务基本性质一样。第二，刑法规定的“盗窃金融机构”着重在于金融机构的资金，在国家经济建设中具有不同于一般单位或个人的资金的重要功能及意义，所以，需要给予特殊的保护。既然取款机内的资金属于银行所有，就没有理由把盗窃取款机内的资金排除在盗窃金融机构之外。

  　　我认为，人们之所以认为对许霆处罚过重，一是此案之发生及手段具有一定的特殊性，二是夹杂了一些感情因素。但是，不论舆论如何，法院判案决不能背离法律。根据前述1997年最高人民法院的司法解释，盗窃公私财物3万元至10万元以上的，视为数额特别巨大。许霆盗窃数额显然已经达到这个标准，没有法定减轻情节。我认为，目前最可行的办法是，法院依照刑法第六十三条之规定，根据本案的特殊情况，报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚。