[民生周刊] 非法集资不再模糊

    赵荔律师接受《人民日报》《民生周刊》记者的采访，就最高法院出台关于非法集资司法解释，提出自己的意见和看法。

    原文地址 http://paper.people.com.cn/mszk/html/2011-01/17/content_728245.htm?div=-1

    □本刊记者　严碧华 《 民生周刊 》（2011年第3期）

    民营企业融资难，银行存款利息偏低，再加上此前对于非法集资的界定不太清晰，近年来，各式各样的集资如潮水般汹涌，这其中自然离不开非法集资的身影，潮水过后是投资者无尽的泪水。

    1月4日，最高人民法院召开新闻发布会，公布了新出台的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。新闻发言人表示，对于形形色色的非法集资犯罪活动，实践中普遍反映非法集资相关法律规定不够明确、具体，政策法律界限不易把握，法律适用疑难问题较多。因此，最高人民法院经深入细致调研，广泛听取最高人民检察院、公安部等有关单位以及专家学者的意见，制定出台了本司法解释。

    多位律师、专家在接受《民生周刊》记者采访时表示，《解释》的出台，明确界定了非法集资的范围，显然有利于遏制非法集资案频发的现状。

    频发

    说起“非法集资案”，轰动海内外的浙江东阳“亿万富姐吴英案”显然比较引人关注。

    “二审开庭日期还未定”。1月7日，吴英的代理律师北京京都律师事务所合伙人张雁峰向本刊记者表示。

    据悉，2007年2月吴英被刑拘。2009年12月18日，金华中级人民法院认定吴英共骗取集资款7.7亿元，实际集资诈骗3.8亿元，犯集资诈骗罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。12月28日，在十天上诉期的最后一个小时，她决定提请上诉。

    吴英，1981年出生在浙江东阳，东阳毗邻义乌，民间资本亦非常活跃。受周围经商环境的影响，吴英没读完技校就辍学做起了生意，且最开始的生意路上还颇为顺畅。

    据媒体报道，听说开美容院很挣钱，吴英开了一家西街贵族美容院，其中“羊胎素”项目帮她挣到了第一笔钱。紧接着，她又开出了东阳第一家足浴店。“嗅”到了汽车租赁业“暴利”，她就利用原先积累的资本一口气买下了十多辆车。“韩流”袭来，她又开出了韩品服饰店。此后，她又成了喜来登娱乐城的老板娘。 　

    2000年后，看中了房地产市场的巨大商机，吴英又进军房地产。住宅、商铺，吴英都炒过，业务遍及到多个城市。

    在朋友的引领下她了解了期货市场的“光明钱景”，而在商贸界摸爬滚打多年，也让她这个期货的“门外汉”比业内一些专家更清晰地看到其中巨大的机会，在期铜的连续暴涨中，吴英的财富成几何级数增长。 　

    但随后吴英的人生轨迹发生了惊天般的逆转。

    经法院审理查明，吴英在2006年4月成立本色控股集团有限公司前，即以每万元每日35元、40元、50元不等的高息或每季度分红30%、60%、80%的高投资回报为诱饵，从俞亚素、唐雅琴、夏瑶琴、徐玉兰等人处集资达1400余万元。 

    吴英在已负债上千万元的情况下，为了资金链的延续，于2005年下半年开始，继续以高息和高额回报为诱饵，大量非法集资，并用非法集资款先后虚假注册了多家公司。为掩盖其已巨额负债的事实，又隐瞒事实真相，采用给付高息或高额投资回报，用非法集资款购置房产、投资、捐款等方法，进行虚假宣传，给社会公众造成其有雄厚经济实力的假象，骗取社会资金。

    吴英案是发生在民营经济非常发达的浙江东阳，而在经济欠发达地区湖南吉首亦是如此。

    发生于2008年9月的湖南湘西“吉首非法集资案”，涉及本金总额168亿余元，34万人次，涉及集资企业数十家。其涉及金额之大、涉及人数之众、范围之广，十分罕见。

    该案始于房地产商的“社会融资”。因为资金短缺，湖南湘西荣昌建设集团有限责任公司先后成立招商引资工作领导小组，董事长金孟贤自任组长，不定时举办联谊会、座谈会，组织集资户参观公司项目，夸大宣传项目经营和发展前景，以此获取集资户信任。

    此外，从2004年开始，荣昌公司制定了对集资户的奖励措施，按存期不同，每万元分别给予200元—1000元不等的奖励。为调动员工揽资的积极性，按揽资金额，公司给予员工每一万元奖励15元—200元。

    根据检方指控，荣昌公司的集资举动发端于2002年11月。由于荣昌公司在承建工程中资金紧张，金孟贤决定以开发吉首大学张家界校区、教师花园、裕隆山庄中高档住宅小区等名义，以1.2分至1角不等的月息，面向社会公开集资，与集资户签订项目投资入股(分红)协议并出具收款收据、借据凭证，月息最高的时候，达到2角。

    尽管已发生两年多，事至今日，当地人士在向本刊记者聊起该案时仍心有余悸，一民营企业负责人认为“出事是必然的，那么高的利息，而利润根本就支撑不了。”

    当然不仅仅是上述一东一西两个案例，通过百度搜索“非法集资”相关信息400多万条。

    据统计，2005年至2010年6月，非法集资类案件超过1万起，涉案金额1000多亿元，每年约以2000起、集资额200亿元的规模快速增加。

    危害

    根据《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》规定，非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。

    1月6日，湖南君信律师事务所律师曾丽云向本刊记者表示，非法集资主要有以下几个方面的特点：未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资； 承诺在一定期限内给出资人还本付息，还本付息的形式除以货币形式为主外，也有实物形式和其他形式；向社会不特定的对象筹集资金，这里“不特定的对象”是指社会公众，而不是指特定少数人；以合法形式掩盖其非法集资的实质，为掩饰其非法目的，往往伪装成正常的生产经营活动，最大限度地实现其骗取资金的最终目的。

    在他看来，非法集资最大的危害是扰乱了金融秩序，进而影响社会稳定。拿“吉首非法集资案“来说，从2008年8月底开始，包括荣昌在内的吉首主要融资大户，无力向集资户按时还本付息。2008年9月3日后，吉首市因非法集资问题多次引发群体性事件。

    北京盈科律师事务所律师赵荔向本刊记者表示，非法集资犯罪活动造成的危害主要有两个方面，一是破坏了国家正常的金融管理秩序，这个方面主要是非法吸收公众存款罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪等；另一方面是受害者众，给人民的财产造成了巨大的损失，不利于社会稳定。“这在非法集资的所有犯罪中都普遍存在。”

    吉首非法集资案发后，有研究人士对此进行分析后指出，“非法集资的危害是巨大的，不仅扰乱了社会主义市场经济秩序，还会危害群众和社会，损害群众利益。许多市民满怀信心把钱借出去，开始也尝到一点甜头（利息），但最后却是血本无归。

    在该分析人士看来，非法集资不但破坏国家金融正常运转，还会扰乱社会秩序。当非法集资案爆发以后，社会治安就会出现震荡，市民出行安全系数下降，违法乱纪的犯罪现象也会增多，当地经济自然也会严重下滑。

    根源

    危害如此之大，那么非法集资频发的根源究竟在哪，这些年越来越被理论界和实践界人士关注，尽管众说纷芸，但民营企业融资难已成为共识。

    日前，浙江一些中小企业负责人向本刊记者表示，中小企业融资难说了多年，尽管略有改善，但离实际需要相距甚远，有时急需资金而银行又贷不到款或者是程序比较繁琐，因而就选择了向亲朋好友及社会高息融资，这样自然风险也在成倍增加。“在浙江，民间借贷就如家常便饭。”一不愿具名的浙江义乌企业负责人如此说，这些从近年来当地民间借贷纠纷剧增亦能看出端倪。

    在张雁峰看来，一是民营企业融资难，有些最开始可能是为了解决暂时的资金问题而为之，但后来变了味，越陷越深；二是银行存款利息低，而通货膨胀严重，老百姓认为钱放在银行不划算，在高额利息的吸引下，最后落入了泥潭。这也是业界比较普遍的声音。

    赵荔表示，一方面是企业融资难；另一方面是我国目前的社会保障体系还不完善，一些有点存款的老人不敢花钱，当碰到利润很高的“非法集资”项目时被迷惑了就铤而走险。“最主要的原因应该是投机心理在作怪，在市场经济的大潮中，一些人看到别人发财，心理不平衡，再加之其不愿意通过合法的劳动挣钱，就挺而走险，去搞‘非法集资’，加之现在社会贫富不均现象的存在，和一些暴富群体的存在，加剧了这种心理的产生。”

    北京宋维强律师事务所律师宋维强向本刊记者表示，非法集资多发也拆射了大众投资知识及渠道缺乏。

    “非法集资活动猖獗的另一原因就是法律规定不明确，惩治的依据不足。” 赵荔认为，此前对于非法集资的法律界定不明确亦是主要原因之一。

    在采访中，多位律师亦表达了同样的看法。

    如前段时间被财经媒体普遍关注的湖南太子奶集团，2010年6 月，因为向员工和经销商收取货款准备金，该公司包括董事长李途纯在内的多名高管，被湖南株洲警方以涉嫌非法吸收公众存款和挪用资金罪为由拘捕。 

    而太子奶北京公司同样的行为，被诉至北京密云法院时，该院只是将其认定为一般民事纠纷，以调解方式结案。

    此案在法学界引发了巨大的争议。 

    分析人士指出，由于界定标准的模糊，民营企业融资的行为在合法与否上往往存在分歧。这种分歧不但存在于法学理论界，司法机关与执法机关之间也存在分歧。

    厘清

    无疑，给非法集资一个明确的界定显得非常有必要且迫切。

    1月4日，最高人民法院召开新闻发布会，公布了新出台的《解释》。　

    《解释》分九条，共规定了八个方面的问题。《解释》从法律要件和实体要件两个方面对非法集资进行了定义，即非法集资是违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，《解释》同时明确，非法吸收公众存款罪是非法集资犯罪的基础罪名，并对非法集资的具体特征要件予以细化，列举了10种应以非法吸收公众存款罪定罪处罚的具体情形，但同时明确，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于刑法规定中的非法吸收或者变相吸收公众存款。

    针对实践中对于非法吸收公众存款罪的定罪和量刑情节认定标准掌握不统一的问题，《解释》区分个人犯罪和单位犯罪，分别从吸收公众存款数额、吸收公众存款的人数以及经济损失数额三个方面对此作出了具体规定。

    同时，为依法贯彻宽严相济刑事政策，《解释》规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚，情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

    针对实践中存在大量以转让股权的形式进行非法集资的情形，《解释》明确，未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，均应当认定为擅自发行股票、公司、企业债券行为，构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。

    虚假广告在非法集资犯罪活动中起着重要的推波助澜作用，《解释》对非法集资犯罪活动中的虚假广告行为的定罪标准以及共犯处理作出了明确规定，广告经营者、广告发布者利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，具有违法所得数额在10万元以上、二年内利用广告作虚假宣传受过行政处罚二次以上等四种情形的，应以虚假广告罪定罪处罚。

    在赵荔等受访律师看来，“现在最高法院出台了这个司法解释，法院在审理这类案件时，法律依据就比较明确了。”（完）