赵荔：最高法院能否为许霆案“法外开恩”

        广州中院适用刑法第六十三条第二款的规定，对许霆盗窃金融机构一案减轻处罚，判处有期徒刑五年。（《人民法院报》4月1日报道）刑法第六十三条第二款是这样规定的：犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。根据法律规定，适用该条款需经最高人民法院核准，那么最高人民法院会不会为许霆案核准使用该条款而“法外开恩”呢？笔者认为答案是肯定的，但肯定的答案也是不合适的，换言之，最高法院可能会利用该条款为许霆法外开恩，但这种做法是不合适的。

        首先，最高法院会核准许霆案在刑法六十三条第二款上的适用。理由有三，其一，根据我国刑事审判的惯例，一般在社会上有重大影响的案件，法官在判决之前都会事先向上一级法院请示，许霆案应该也不会例外，而且，有可能已经逐级请示到了最高法院。其二，最高法院对许霆案早有关注，并有轻判的倾向。最高法院副院长姜长兴早日在接受记者采访时表示，广州许霆案属于恶性取款，定罪和量刑是应该的……从我目前了解的情况来看，一审判处无期徒刑明显过重。这是许霆案上报到最高法院之前，最高法院已经透漏出来的声音。其三，许霆案社会关注度很高，而且大部分声音认为判处无期徒刑不合理，最高法院以讲政治闻名，不会漠视这些声音。

        其次，适用刑法第六十三条第二款属于“法外开恩”。我们知道刑法作为限制人身自由乃至剥夺他人生命的法律规范，是最严厉的法律规范，它的执行有着严格的程序，刑法执行的公平性和公正性决定着社会的稳定，但为了平衡刑法规定的机械性，我国在制订刑法时又规定了经最高法院核准可以在法定刑以下量刑，这就产生了刑法六十三条第二款。一般来讲，该条款只适用于特殊情况，如政治运动、外交犯罪等，而不适用于普通案件，这也是设立该条款的初衷，从这个角度讲，许霆案适用该条款就属于“法外开恩”。这个条款不能轻易放开，否则极易被法官滥用，从而导致人情案、关系案、舆论案的泛滥，或者成为贪官不死或轻判的尚方宝剑。

       笔者认为最高法院对许霆案法外开恩是不适当的。法律应该保持其严肃性和稳定性。“民不患贫而患不均”，如果许霆之过，罪当无期，就不应更改。朝令夕改或者执法尺度不一，会导致人们对法律尊重的动摇，会使人们对于法律失去信心。七年之前，云南的何鹏，因为同样的事件，同样的罪名被判无期徒刑，七年之后，如果这个罪名被法外开恩改判为五年，何鹏会作何感想，他的父母会作何感想，有着类似经历或关注这些案件的民众会作何感想？他们还能对刑法保持一颗平常心吗？

       最后，关于许霆案的量刑。我认为许霆案需要解决的不是如何量刑的问题，而是如何定性的问题，我仍然认为许霆没有采取秘密窃取的方式，其行为属于侵占而非盗窃，而法律规定侵占罪法定最高刑为五年。现在法院在定性上错误后，又在量刑在寻求所谓的平衡，是又错上加错了。

（作者赵荔，中国刑事辩护网的创建者，北京亦非律师事务所律师）