2011年5月晚上，旋某琦打算从广州火车站乘车前往厦门，但未买到当天的票，因无钱住宿，旋某琦轻信主动搭讪的“好心大叔”杨某，跟随对方到出租屋休息，却遭遇性侵犯，旋某琦在慌乱间，用从墙上取下的匕首将杨某捅死。最近本案在广州中级法院一审宣判，被告人旋某琦因故意杀人罪被判处有期徒刑四年。（中国新闻网报道） 判决一出，由于该案引发的对于正当防卫行为如何认定以及如何处罚的问题立刻引来众多网友热议。作为一名专门从事刑事辩护的律师，我不想对法院的判决妄加评判，但关于正当防卫法律适用上的几个问题却如鲠在喉，不得不说。 关于正当防卫，我国刑法是这样规定的：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。同时，为了惩治犯罪，更为了保护公民的合法权益，我国刑法又规定对几种暴力犯罪可以无限防卫，即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 首先，对于正当防卫的时机如何认定。法律规定的“正在进行”如何界定呢？笔者认为不能机械地理解为“刀子捅来的一瞬间”。犯罪行为是一个完整的过程，所谓正在进行，应该从犯罪行为开始时，到犯罪行为终结时，都属于犯罪行为正在进行。如果仅仅局限于伤害行为的一瞬间，那么对于受害人正当防卫的实施是一种苛求。受害人可能在一瞬间来不及作出防卫，同时，这样的理解，也不利于打击犯罪和保护人民。本案是一起强奸犯罪，笔者认为，自犯罪嫌疑人流露出强奸的意图，以暴力相威胁时，其犯罪行为就属于“正在进行”了，从这时起，到受害人解除强奸威胁的那一刻，都属于犯罪行为的“正在进行”，甚至包括犯罪嫌疑人去洗澡时，洗完澡后就准备实施卑鄙的行为了，受害人选择在这一段时间内进行防卫，都应当算是正当防卫。 其次，对于正当防卫的“必要限度”如何理解。诚如前言，为了打击犯罪，我国刑法专门规定了，对于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪行为的防卫态度是无限防卫，即打死打伤的，不属于防卫过当，不负刑事责任。本案属于强奸犯罪，符合我国刑法规定的无限防卫的条件，单从行为后果来讲，防卫人将犯罪嫌疑人打死的，属于正当防卫，不属于防卫过当，不负刑事责任。但是，司法实践中，对于无限防卫的认定还存在一定的畏惧心理，认为出了人命了，就至少要负一定的刑事责任，不敢轻易适用无限防卫条款。笔者认为法官的“胆量小”在某种程度上既侵害了受害人的合法权益，同时也是对法律执行的误解，造成了不是无法可依，而是有法不能依。 再次，对于“假想防卫”的理解。所谓假想防卫，是指犯罪行为并没有发生，而是“受害人”自认为其合法权益受到了不法侵害，出于维权而针对想象中的“犯罪嫌疑人”实施防卫行为。笔者认为构成假想防卫的前提是没有犯罪行为的发生。而本案，“好心大叔”将要实施强奸行为，其犯意表达已经很明确，本案并不构成“假想防卫”。
对于犯罪行为实施中是否存在“假想防卫”的问题，其实也是本案引起特别关注的问题。为众多媒体所诟病的是法院认定的一个重要情节：杨某被剌倒后已经丧失继续侵害的能力，在这个时候，旋某琦怕他没死，又补上几刀，这种情节法院认定为“假想防卫”，并由此认定旋某琦构成故意杀人罪。且不说杨某“已经丧失继续侵害的能力”有没有确切的依据，单从旋某琦自身的认识上来分析，旋某琦之前已经受到杨某的性侵犯，并欲暴力继续实施强奸行为，旋某琦在紧急的情况下，用刀将杨某刺倒，在此时，在旋某琦的心里强奸行为结束了吗？并没有！在旋某琦看来，倒在地上的杨某随时都有可能起来将她强奸甚至杀害，因为她已经将杨某刺伤，此时如果杨某起来，可能对她不仅仅是性侵害，甚至会危及她的生命。而就在此时，旋某琦看到倒在地上的杨某仍然在动，就趁杨某还没有恢复体力之前，又补了几刀，将杨某砍死，此时，对于旋某琦来说，强奸或伤害的威胁才真正结束。
判决书引用了一份尸检，说杨某当时已经生命垂危，没有继续实施侵害行为的可能。但是，尸检代替不了旋某琦，别说她没有尸检法医的判断能力，就是有，即使旋某琦本身就是一个医术高超的女法医，在那种特殊的情况下，也不可能作出一个准确的判断，不可能上前去仔细查看杨某的伤势，然后去推断杨某的反抗能力有几级……因为来自杨某的危险随时可能再次发生，在旋某琦看来，倒在地上的杨某随时有可能起来对自己造成更大的伤害。我们不能苛求旋某琦当时冒着生命危险冷静地去判断杨某的反抗能力，因为那样做极有可能被刺死的就是旋某琦了。在仍然在动的杨某身上补上几刀并完全制服他是旋某琦唯一的选择，也是正确的选择。将旋某琦的行为认定为正当防卫，既符合法律的规定，又体现了人道主义和尊重人权。
退一步而言，如果认定倒地的杨某是否还具有威胁性的证据不充分，而旋某琦认为杨某仍有威胁性的辩解的证据也不充分，那怎么办？根据刑事诉讼的证据原则，如果证据之间存在冲突，而不能排除其中之一时，应推定该证据的利益归于被告人，也就是应推定证据对旋某琦有利，推定正当防卫成立。 最后，从社会效果和建设和谐社会的角度分析。刑事诉讼的任务在于惩罚犯罪，但更在于保护人民。最高法院院长王胜俊指出，判决要考虑人民群众的感受，群众的感受是什么？就是公平正义。本案之所以引起网友热议，就是因为大家觉得这个90后少女的行为是正当的，是符合群众的价值取向的，而法院将其判定有罪，人们觉得不公平，没有体现公平正义。笔者认为，如果抛开法律教条的约束，单从公平正义的角度来讲，认定旋某琦的行为为正当防卫，也是合适的，同时既尊重了人民群众的感受，又弘扬了社会主义道德规范。也只有这样的判决才会得到法治主义与社会效果的双赢。（作者赵荔，北京振邦律师事务所律师）
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