杨某芹职务侵占、诈骗案

（一）案例基本信息

案例类型：律师诉讼案例

业务类别：刑事

法院判决时间： 2018年12月5日

法院名称：扎赉特旗人民法院

生效裁判文书号：（2018）内2223刑初68号

代理律师姓名：赵荔

律师事务所名称：北京市京师律师事务所

供稿：北京市京师律师事务所 赵荔

检索主题词：刑事，职务侵占，主体身份，诈骗，主观故意，政府行为，撤回起诉，证据不足

（二）案例正文

杨某芹职务侵占、诈骗案

赵荔

【案情简介】

杨某芹出生于内蒙古兴安盟的一个农民家庭。长大后做过老师，后嫁给莫尔**森林工业公司中心苗圃工人丁某某，2001年后回到兴安盟扎赉特旗。在此时，丁某某前妻的侄子孙某某（莫森公司员工）与扎旗小城子乡政府签订了育苗合同，承租100亩地做育苗之用。2003-2004年杨某芹与小城子乡政府签订两份土地承包合同，承包了1400亩砂化耕地进行退耕还林，由于其退耕还林效果显著，还受到表彰，《兴安日报》以头版标题《人老心不老 一心搞绿化——记扎旗小城子乡造林大户杨X芹》予以表彰，杨某芹也成了远近闻名的造林模范。

 2006年5月莫森公司以自己所属中心苗圃曾于2001年4月与小城子乡政府签订《种苗生产经营合同》，杨某芹承包的1400亩耕地系小城子乡政府没有履行合同规定义务给其补偿为由，诉至法院，由此双方展开了长达近十年的民事和行政诉讼。

本案民事诉讼期间，扎赉特旗检察院扣取了杨某芹2008年退耕还林补助款38000元，杨某芹不服，多次上访。

2017年扎旗公安局以职务侵占罪、诈骗罪将杨某芹刑事拘留，10日后逮捕。

扎赉特旗检察院起诉书指控：

1.2001年至2004年，被告人杨某芹在受孙某某（小城子苗圃负责人）委托，管理小城子苗圃（内蒙古莫尔**森林工业有限责任公司中心苗圃和小城子乡政府合伙成立）期间，利用乡政府欠小城子苗圃的票据70555元，抵顶杨某芹本人2003年、2004年在小城子乡退耕还林1400亩地的承包费及本人在乡政府的个人欠账。

2.2003年，被告人杨某芹利用已纳入退耕还林补贴范围的1000亩地，与他人470亩荒山造林地搭配，骗取235亩退耕还林补助款。2003年至2007年共得补助款18.8万元，其中杨某芹分得4.8万元。

扎旗检察院认为，杨某芹在经营管理小城子苗圃期间将苗圃苗款占为己有，数额较大；杨某芹骗取退耕还林补助款，数额巨大。犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪、诈骗罪追究其刑事责任。

【代理意见】

今天的庭审是一场不同寻常的庭审，不仅仅因为被告人的年龄大，更因为本案的案情本身。坐在法庭上的杨某芹老师14年前曾经以造林模范的身份登上《兴安日报》的头条，而今天她却以涉嫌诈骗罪和职务侵占罪的罪名受到指控。这样戏剧性的变化使得今天的辩护更有意义。通过会见被告人、查阅卷宗材料，并通过刚才的法庭调查，辩护人认为杨某芹不构成犯罪。

一、被告人不构成职务侵占罪。

构成职务侵占罪需要两个基本的条件，一个是行为人要具有“职务”，另一个是行为人要利用职务实施了侵占的行为。而本案中被告人并不具有这两个条件。

（一）所谓“小城子苗圃”并不是一个法定的单位。存在职务的前提是有一个合法合格的“单位”存在。而本案起诉书所指控的“小城子苗圃”不是一个合法登记的刑法意义上的“单位”。

1.所谓“小城子苗圃”的名称并不存在。该自称的单位并没有经过合法登记，没有工商注册，在第三卷第5页《<林木种子经营许可证>申请表（苗木专用）》在“经营单位”栏目中孙某某自己将填写为“个体”。同时在同样的申请表（种子专用）的生产者栏目中孙某某也填写为“个体”。而所谓“小城子苗圃”的说法仅仅是王某友为图方便自己这么叫的。

2.起诉书所谓“内蒙古莫尔**森林工业有限责任公司中心苗圃和小城子乡政府合伙成立”不是事实。没有任何证据证明是双方成立了该所谓单位，既没有文件，也没有执照或证书，甚至连个仪式都没有，起诉书这样的说法仅仅是依据孙某某自己的一句话。而“莫尔**森林工业有限公司中心苗圃”则是一个根本没有在工商部门登记过的伪单位（2006年7月14日莫尔**工商所出具的证明证实该莫森公司中心苗圃根本没有在工商部门登记过，该证据在杨某芹民事卷宗里面）。这个所谓的中心苗圃也没有资格与乡政府联合成立什么小城子苗圃。而这个公章也高度怀疑就是孙某某等人伪造的。

3.该自称的单位的“注册资金”（这里我姑且称之为注册资金，因为找不到更合适的词来表达这个部分财产的名称）来源于个人，而不是单位。莫森公司并没有一分钱的投入到这个团伙，小城子乡政府也没有任何资金投入到该团伙。从控方提供的孙某某等人的“股权证”也可以看出，资金都是来自于个人，让我们来看看这些持有“股权证”的都是什么人：孙某某自己持有最多股份，然后是他弟弟，他老婆，他老婆的妹妹，他的堂弟等等。而证明该资金投入的也仅仅是孙某某个人在股权证的一个私人印鉴。如果真的是莫森公司投资成立的，那么股权证就应该有莫森公司的，而股权证也应该有莫森公司的盖章。据莫森公司中心苗圃的后任负责人徐某宏证实，莫森公司确实没有投资（该调查笔录证据在杨某芹民事卷宗里面）。关于这一点，兴安盟中级法院审理的杨某芹民事案件案卷中也有记载，对莫森公司法律政策科的李某锋、雒某武的调查笔录也记载，莫森公司在扎旗的苗圃既不投资也不受益。所以在这个案件中，即使退一步讲存在侵占行为也是对个人财产的侵占，属于民事或自诉案件，本案不存在对单位的职务侵占，何况根本就不存在侵占的事实。

4.没有规范的财务制度。因为不是一个合法成立的单位，甚至不是一个合格的组织。所以，财务制度一片混乱，甚至没有财务制度，账目混乱到根本无法通过账目来进行任何的会计核算。这些凌乱的票据让人无法进行识别。既然账目混乱不规范，就不可能通过账目形成杨某芹职务侵占的证据。

（二）杨某芹没有职务。

1.起诉书指控被告人杨某芹在受孙某某委托，管理小城子苗圃。这种委托只是孙某某一家之言，杨某芹并不认可委托的存在，而事实上也确实不存在委托。

2.杨某芹在所谓的“小城子苗圃”没有任何报酬。如果是接受委托来管理这个单位，不可能没有一分钱报酬。孙某某在证言中自己说支付过杨某芹报酬，而事实上杨某芹并没有从小城子苗圃领过一分钱。

3.形式上的委托也不存在。第一，没有莫森公司的任命书，第二，没有小城子苗圃的任命书，第三，也没有孙某某本人的任命书，第四，即使没有正规的任命书，委托协议什么的低规格的形式文件也没有……

4.其他证据……

5.事实上杨某芹自己的收购树苗及退耕还林与孙某某的小城子苗圃在早期有过一些人员的共用的问题……

（三）被告人没有利用职务便利侵占财产。

被告人用票据抵顶了部分承包费，但是这些票据并非小城子苗圃所有，而是杨某芹本人所有的。

1.杨某芹的确自己育过苗，也从老百姓那里买过树苗，第2卷第99页刘某某的证言就能证实他就曾经卖树苗给杨某芹，他同时也证明杨某芹还从杨某仁处买过树苗。证人朱某涛、张某、杨某仁、张某荣、张某玲等也都可以证实。也就是说杨某芹所讲的她曾经卖树苗给乡里，乡里欠她个人树苗钱是存在事实依据的。

2.用以抵顶树苗款的票据是记名的，票据上明确写明是“乡欠杨某芹树苗款XXX元”，而票据的持有人也是杨某芹本人，这是客观事实不容忽视。

3.兴安盟中级人民法院（2013）兴民终字第493号民事判决书对于这个事实是这样认定的：“关于本案诉争退耕还林地承包费由谁交纳的问题。杨某芹主张诉争退耕还林地的承包费8.8万元是其本人交纳，并出示两份收据，该两份收据载明交款人为杨某芹。但莫森公司质证认为该承包费是因小城子乡政府欠苗圃苗木款，为抵顶欠款遂以票据转换方式交纳的，杨某芹不是实际交款人。本院认为，票据的持有人为杨某芹，票据载明的交款人亦是杨某芹，莫森公司虽主张用欠款抵顶承包费，但并未出示证据证明，故该退耕还林地的承包费应为杨某芹交纳”。

综上所述，所谓的小城子苗圃既没有工商登记，也不是正式的单位，莫森公司既没有投资，也不享受收益，它就是孙某某自己搞的一个个体的小经济体，他并没有规范的财务账目，并不具有法律意义上的其他单位的性质，杨某芹既没有受人之托的职务，也没有利用职务便利，更没有侵占财产，所以不构成职务侵占罪。

二、被告人不构成诈骗罪。

（一）与他人搭配的事实并不存在。

关于搭配的事，小城子乡林业站负责人张某陈述了案件的事实：“搭配的事是林科二院提出的，是他们设计的，是为了完成任务（第2卷72页）。”“2003年乡里退耕还林任务是10000亩，5000亩退耕地造林，5000亩荒山造林，当时为了完成任务，在设计时就把耕地和荒山尽量利用最大化，王某山和张某成在荒山造林共470亩，为了鼓励王某山和张某成造林积极性，乡领导就答应给他们退耕还林补助，乡政府就将杨某芹、王某山、张某成的林地设计到一起……（第2卷80页）”

时任乡林业站工作人员朱某涛对于当时的政策也作了这样的说明：“正常杨某芹植树的地是耕地不应得退耕还林补助，因为他没有还林地，退耕还林是有比例要求的，2003年的退耕还林比例是1：1，即退1亩耕地，在荒山造林1亩，杨某芹没有荒山造林就不应当得补助。但在退耕还林执行过程中出现了很多这种情况，旗里、林业局了解后允许没有荒山还林地的退耕户可以降低自己的耕地为荒山，荒山不能升级为耕地，这样杨某芹1000亩退耕地可以得500亩的退耕还林补助。后来旗里、林业局依据有关规定可以由乡镇组织异地荒山造林，杨某芹与张某成、王某山个人协商好，杨某芹委托张某成、王某山异地还林，按照相关会议精神这样群众的利益能够最大化。杨某芹与张某成、王某山签订好协议，两方拿着协议到林业站拿给林科二院的设计人，设计人员审核后，进行设计，可以在本辖区内分成多个林班进行造林。王某山、张某成荒山造林两人共470亩与杨某芹的1000亩耕地搭配到一起可以享受735亩的退耕还林补助。”辩护人认为朱某涛的证言还是比较客观的。只是其中两方拿着协议到林业站拿给林科二院的设计人一情节不实，这个事实完全是林业站给操作的，当初杨某芹根本就不知道。

据被告人讲，所谓搭配领取补助的事，她是在之后才发现的，根本不是她发起的，她也不认识林科二院的专家们。对于起诉指控由被告人主动与他人搭配的事实缺乏证据支持。

（二）235亩退耕还林款是被告人应得的……

（三）主观上没有欺骗的故意……

（四）客观上没有虚构事实、隐瞒真相……

（五）涉案款项扎旗检察院已经扣掉……

三、本案已过追诉时效。

（一）职务侵占罪已过追诉时效……

（二）诈骗罪已过追诉时效……

四、被告人自身特殊情况。

被告人年满75周岁，身体状况非常不好……已经不适合继续羁押。

综上所述，辩护人认为被告人杨某芹既不构成职务侵占罪，也不构成诈骗罪。鉴于其身体状况，希望法院能够尽快地作出判决，或者能够变更强制措施，为被告人先行办理取保候审。让被告人能够出来积极治疗。以上意见请合议庭采纳。

【判决结果】

准予扎赉特旗人民检察院撤回起诉。

【裁判文书】

本案审理过程中，扎赉特旗人民检察院以本案证据不足，不符合起诉条件为由，决定对被告人杨某芹撤回起诉。

扎赉特旗人民法院认为，公诉机关撤回起诉的理由成立。遂以（2018）内2223刑初68号刑事裁定书裁定：

准予扎赉特旗人民检察院撤回起诉。

【案例评析】

本案在法律适用上存在以下值得研究的问题：

一、主体身份的问题。

构成职务侵占罪必备要件为具备公司、企业人员的主体身份。而本案在主体身份上没有直接证据。既无劳动合同，也无委托或任命文件，也无工资发放或领取证明。

二、政府行为的介入。

如果严格按照国家退耕还林的政策规定，杨某芹确实不符合领取条件。但是在国家退耕还林政策实施之初，群众还不了解，没人愿意参与，这种情况下，为了鼓励退耕还林的行为，当地政府采取了一些变通措施，为不具有当地户籍的造林大户设计了符合政策的措施，并允许异地还林。可见，只要是实实在在退耕还林，政府还是支持的。

这种政府参与、并没有采取欺骗隐瞒手段、并且所造林实实在在存在的行为，不应该定性为诈骗。

【结语和建议】

案件最终以检察院撤回起诉，法院准予撤诉而告结。结果说起来很轻松，但实际在审理中过程中经过了复杂的程序和艰难的抗争，但辩护律师还是支持到底，并最终取得了辩护的成功。

一个案件的最终结果可能并不是我们一开始就能预计到的，但是作为辩护律师要在每一个环节做好自己的工作，如果我们在每个环节都尽了全力，最后能达到的效果可能就是出乎我们意料的。