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赵荔：”指定居所监视居住“之存在必要性分析
【摘要】指定居所监视居住制度创制的目的是为填补逮捕与取保候审之间强制措施的阶梯性过渡，执行过程中由于制度上的不完备，特别是执行机关的被监督的缺位，造成了侦查机关权利的滥用，并使其成为比之拘留、逮捕的强制性更强的强制措施，导致被监管人员权利被侵害。该制度已经完全脱离创制时的初衷，也无法发挥其过渡措施的功能，已经没有存在的必要，应在修订刑事诉讼法时予以废除。
【关键词】羁押必要性，非羁押性强制措施，刑事诉讼法，侦羁一体
一、指定居所监视居住的立法沿革
1996年《刑事诉讼法》修订后，关于监视居住规定：被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：（一）未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所。法律上将“住处”分为了固定住处和指定的居所，这里“不得离开指定的居所”是指定居所监视居住的雏形。
2012年《刑事诉讼法》修订后，对于指定居所监视居住做了明确的规定：监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。至此，指定居所监视居住制度正式确立。
二、指定居所监视居住的法律地位
监视居住属于刑事强制措施的一种，在拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等五种强制措施中，强制程度介于取保候审与拘留逮捕之间（拘留与逮捕的强制程度基本一样）。
指定居所监视居住属于监视居住的一种执行方式，其强制程度也应该位于取保候审与拘留逮捕之间。
2012年刑事诉讼法修订之后，监视居住成为逮捕的一种替代措施，在符合逮捕条件，又具有怀孕、生活不能自理等特殊情形的，可以监视居住，包括指定居所监视居住。
三、司法实践中指定居所监视居住的执行情况
指定居所监视居住（以下简称“指监”）在2012年刑事诉讼法确立之后，一度成为职务犯罪侦查的标配，按照当时的法律规定，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。前两种犯罪比较少见，贿赂犯罪则比较多，而按照当时最高检的标准，50万元以上的贿赂犯罪就达到特别重大贿赂犯罪的标准，所以大部分的贿赂犯罪案件侦查阶段律师的会见是得不到侦查机关的许可，无法会见到当事人的。即使律师无法会见，但是如果犯罪嫌疑人关押在看守所，仍然要受到看守所的监管，这在某种情况下，甚至可以说是对犯罪嫌疑人的一种保护，为了办案的更“顺利”，侦办机关会想办法创造条件为犯罪嫌疑人办理指定居所监视居住，比如将案件指定到犯罪嫌疑人没有住处的区县管辖，则顺理成章地将重大或者不重大的贿赂犯罪都采取指监措施。
2018年《监察法》实施以后，贿赂犯罪已经不再存在侦查环节，涉嫌犯罪的由监察机关进行调查，调查期间可以对被调查人“留置”，留置不属于刑事强制措施，调查期间也不属于侦查阶段，律师没有权利介入监察机关的调查工作。调查结束后，涉嫌犯罪的，移送人民检察院审查起诉，案件直接进入审查起诉阶段，对于犯罪嫌疑人的强制措施则可以先拘留，后逮捕。由此，贿赂犯罪的侦查阶段从法律层面已经不存在，而指监在贿赂犯罪中也不再需要。
2018年中共中央、国务院开展了打黑除恶专项斗争，在涉黑涉恶案件中，指监被再次“激活”，为了“攻克”和“突破”，指监一度成为涉黑涉恶类案件的标配。而在指监的过程中，刑讯逼供、违法取证、疲劳审讯等问题频繁出现，非常严重。
四、指定居所监视居住执行中存在的问题
1.决定执行的程序不完备。
刑事诉讼法规定人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住。但是“符合逮捕条件”由谁来决定并没有规定。公安机关对于犯罪嫌疑人逮捕，是要经过人民检察院批准的，但是人民法院决定逮捕并不需要经过人民检察院批准。如果公安机关报捕，人民检察院认为不符合逮捕条件而不批准逮捕的，公安机关是不能直接对犯罪嫌疑人监视居住的，但是，公安机关决定适用指监强制措施并没有规定必须经过申报逮捕的程序，如果公安机关不报捕，而是自己认为“符合逮捕条件”而径行采取指监措施的，法律也没有限制性规定。这样，公安机关和法院的指监措施就绕开了检察院的监管。
2.决定和执行过程法律不健全。
犯罪嫌疑人在看守所羁押的，适用看守所管理条例等相关法律法规的规定，犯罪嫌疑人的基本权益是受到法律保障的，比如使用戒具的条件，使用的时间期限等《看守所执法细则》都有明确的规定。而对于指定居所监视居住则没有明确的法律法规对于执行过程作出明确规定，实践中成了办案机关的自留地，是否使用戒具，使用多长时间，都不受限制。
在指监过程中能否使用戒具的问题，刑事诉讼法规定，执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督；在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。笔者认为这是法律对于执行机关的授权，同时也是限制性规定，即除了“电子监控”“不定期检查”“通信监控”等三项措施之外，不可以使用其它限制措施。对于公权力，法无规定不可为，法律没有规定可以使用戒具，那么在监视居住过程中，是不可以使用戒具的。但是实践中却远远超出了法律的规定。
笔者作为律师，多个被指监的当事人向我控诉，被指监期间24小时开灯，睡觉也不许关灯，窗户被钉死外面不透光，过的不知道白天黑夜，只能凭吃饭时间来推断是白天还是黑夜，看管人不许与被监视人谈话，也没有电视广播。更有直接进行刑讯逼供的，某边疆省份当事人在指监期间直接被吊打，电生殖器，撬趾甲盖，当事人想寻死。
刑事诉讼法规定人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。但是，公安机关或者人民法院决定指监的（实践中法院刑讯逼供的很少见），并不需要报人民检察院，如果有辩护律师的，辩护律师可以就指监的合法性向人民检察院提出监督申请，如果被监视人没有委托律师的，那么他可能就没有途径向人民检察院提出监督申请，人民检察院也无从得知犯罪嫌疑人被指监的具体情况。笔者近日就一起指监案件向所属检察院提出监督申请时，检察院还不知道犯罪嫌疑人被指监，更无从知道决定及执行是否合法了。
五、结论：指定居所监视居住没有存在的必要性
1.监视居住没有存在的必要。
在取保候审与逮捕之间没有寻求一个过度性措施的必要，具备逮捕条件的，依法予以逮捕，不具备逮捕条件的，可以取保候审，取保候审与逮捕已经完全可以囊括社会危险性大小的各种情形。立法者试图寻求在取保候审与逮捕之间建立一个阶梯性过度措施，但实无必要。
2.指定居所监视居住难以保障人权。
如前所述，指定居所虽然不是专门的办案场所，但是通常情况下指定的居所一般都是办案机关能够完全掌控的场所，比如内部招待所、废弃的办公楼等，指定居所后通常不告知家属具体地点，更不允许家属进入，这种情况下，所谓的居所实际上已经成为办案场所，甚至比办案场所还见不得光，因为办案场所内通常还会有监控，而指定的居所则纯粹属于办案机关的自留地，权力得以任意而为。由于法律制度的不健全，监督机制的缺失，造成指定居所内被监管人员权益被侵害的情况屡见不鲜。
《南方周末》报2022年河北省石家庄男子暴钦瑞被执行“指定居所监视居住”13天后死亡。网友天平之莺评论道：“以法律的名义，实施非法拘禁！一些指定居所监视居住的实质就是避开程序监督，为非法整治人制造条件，以掩人耳目。”“良法善治 民之所向”认为：用十年时间验证这项强制措施“无害化”成效，够不够？是时候认真考虑这项制度继续存在的必要性了。（☐作者赵荔，北京市京师律师事务所律师，合伙人，京师（全国）刑事专业委员会理事，刑事证据研究中心研究员）
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