韩旭：”刨祖坟式辩护“之忧思

作者 | 韩旭，四川大学法学院教授、博士生导师

四川省某市中级人民法院正在审理的原某市经济开发区工委书记、国土局长、工信局长赵某某被控受贿罪一案，辩护律师对本案审判长、院长、纪委书记和办案检察官悉数进行举报：有的行贿买官、有的论文抄袭、有的徇私枉法、有的欺骗组织。有人称之为“刨祖坟式”辩护。但在笔者看来，其并非一种辩护活动，而是一种迂回的“曲线救人”行为，甚至带有一定的“要挟”成分，以此逼迫办案机关和人员“就范”，从而达到辩护的目的。

为什么我说它不是一种“辩护”行为，理由有三：一是辩护是针对指控的事实。显然，上述内容并非起诉书所指控的事实和罪名；二是辩护是提出当事人无罪、罪轻或者减轻、免除处罚的意见。这里针对的对象是“当事人”而非“办案人员”或其上级领导；三是辩护是向办案机关和人员提出意见，而非面向公众“舆论场”或者人大、纪检部门等。

之前听说过“骑墙式辩护”、“法庭外辩护”和“矛盾性辩护”，第一次听说“刨祖坟式辩护”，甚感新鲜和好奇。可以说在“赵某某案件”中这种辩护策略被运用得淋漓尽致。作为辩护律师检举揭发办案人员的违法违纪行为无可厚非，但是感觉总是缺少一点道德上的正义感。毕竟，辩护人与本案的处理结果具有某种利害关系。如果我们不是以辩护人身份，而是以普通公民身份，并未参与案件的辩护或者代理，此种举报具有普遍的社会可接受性和正当性。此种手段的运用具有较大的风险，给人以“赌一把”的感觉：要么将办案人员“扳倒”，要么“可能会遭遇更不利的结果”。辩护人确有一种“鱼死网破”的意味。

我也理解在当下的司法环境下，少部分律师运用此策略具有“被逼无奈”的感觉，奈何正确的意见不被采纳，奈何律师被视作“异己力量”，奈何当代律师有一种深深的无力感。在执业权利得不到充分保障的情况下，只有采用这种方式才能获得“力量”，占据“主动”。这种策略，大概只有外地律师和有一定影响力的律师才敢使用。

尽管辩护人可能有无数个理由，但是我并不主张采用此种“迂回战术”。理由有三：

一是“金无足赤，人无完人”。是人总会有缺点和不足，人性都有弱点。人的一生难免不发生错误，刑法上对犯罪人尚且有追诉时效，尚且是一般的违法违纪行为，我们不能抓住不放，以此获得某种优势。有的人犯错误是因为当时的政治生态不佳，或因个别领导的错误行为所导致，或因当时的学术风气不正，或因外部势力的干预。不能将责任完全归咎于某些办案人员。

二是我国的司法公信力不高是一个不争的事实，因为较低，所以难以独立，没有独立就没有公正。因此，提升司法公信力是实现司法公正的前提。作为法律职业共同体的律师，应当为此尽一份力，而非让羸弱的独立司法越发摇摇欲坠。尽管我们可以以行使监督权之名对官员的违法违纪行为进行监督，但这种监督与无利害关系的社会监督还是有所区别。我们应当慎用。

三是通过对司法办案人员违法违纪事实的披露和舆论监督，有助于个案处理，实现司法公正。但是，也不排除办案人员基于“排斥”“反抗”乃至“报复”心理，将案件证据“做实”，在刑法量刑幅度内提出更重的量刑建议或者量刑判决。这样，可能置自己当事人于更加不利境地。鉴于此，运用此种策略，辩护人必须事先取得当事人的同意，而不能置当事人利益于不顾。

“刨祖坟式辩护”给我的启示有三点：一是无论是司法人员还是其他党政机关的领导干部，都应“爱惜自己的羽毛”，不要“一失足成千古恨”，“受人以柄”，使自己的人生留有难以抹去的“污点”，从而可以理直气壮地开展工作。二是律师辩护的“主战场”还是法庭，除非在法庭上，法官无端地不让你讲话。这既是辩护人的职责所在，也是获得辩护正当性的基础。三是“赵某某案”撕裂了法律职业共同体，没有信任，只有猜忌，同为法律人，“相煎何太急”，从法庭上的理性之辩演化为法庭外“你死我活”的“较量”。

期盼法官能够独立、中立，依据理性、良知和法律判案。期待检察官能够恪守客观义务，不仅“除暴”，还要“安良”，而不是片面打击犯罪的“追诉狂”。作为法官、检察官，要时常“换位思考”，经常扪心自问，假如你是当事人，又希望办案人员如何待你？“己所不欲勿施于人”应当铭记于心。作为党政领导，不要将公安司法机关作为“排斥异己”“打击异己”的工具，以法治思维和法治方式开展工作。重证据、守法律、抑恶念，不以“领导”之名行“干预”之实。我国台湾省台南市的检察长要求办案检察官不要起诉涉嫌犯罪的当地市长，这位检察官愤而写下“奉命不起诉”，因此出现了不少“检察达人”。在记录、登记和通报干预司法的“三个规定”如火如荼实施过程中，我们的检察官能否也成为“检察达人”，写下“奉命不逮捕”“奉命不起诉”吗？

检律良性互动关系的建立是构建法律职业共同体的前提，没有法律职业共同体，就不可能有法治社会和法治中国。“刨祖坟式辩护”只能使法律职业共同体建设渐行渐远，法律职业内部的斗争已经上升到“水火不容”的地步。面对此种局面，作为法学人，既感忧虑，又感悲哀。这是中国式问题，具有中国特色，域外并不存在。